2012年國家司法考試卷三真題試卷及解析

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1、2012年國家司法考試卷三真題試卷 受司法部國家司法考試辦公室委托，中國普法網(wǎng)現(xiàn)予公布 2012年國家司法考試試題， 未經(jīng)許可任何單位和個人不得轉(zhuǎn)載。 本頁內(nèi)容如與考試試卷有出入的， 以考試試卷為準(zhǔn)；本 頁試題的題序或選項順序與考生使用的試卷不同的，以試題選項內(nèi)容為準(zhǔn)。 提示：本試卷為選擇題，由計算機閱讀。 請將所選答案填涂在答題卡上，勿在卷面上直 接作答。 一、單項選擇題。每題所設(shè)選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本 部分含1—50題，每題1分，共50分。 1.張某從銀行貸得 80萬元用于購買房屋，并以該房屋設(shè)定了抵押。在借款期間房屋 被洪水沖毀。張某盡管生活艱

2、難，仍想方設(shè)法還清了銀行貸款。對此，周圍多有議論。根據(jù) 社會主義法治理念和民法有關(guān)規(guī)定，下列哪一觀點可以成立？ A.甲認(rèn)為，房屋被洪水沖毀屬于不可抗力，張某無須履行還款義務(wù)。堅持還貸是多此 一舉 B。乙認(rèn)為，張某已不具備還貸能力，無須履行還款義務(wù)。堅持還貸是為難自己 C.丙認(rèn)為，張某對房屋的毀損沒有過錯，且此情況不止一家，銀行應(yīng)將貸款作壞賬處 理。堅持還貸是一廂情愿 D. 丁認(rèn)為，張某與銀行的貸款合同并未因房屋被沖毀而消滅。堅持還貸是嚴(yán)守合約、 誠實信用 【司法部答案】D 【考點】社會主義法治理念、抵押物滅失對主合同的影響 【答案解析】根據(jù)物權(quán)法規(guī)定， 抵押財產(chǎn)滅失，債權(quán)人的

3、抵押權(quán)一般消滅， 除非存在物 上代位。但作為主合同的借款合同并不因此受到影響，借款人仍負(fù)有還款義務(wù)。 A選項中, 盡管洪水沖毀房屋屬于不可抗力， 但合同法規(guī)定的風(fēng)險負(fù)擔(dān)適用交付主義， 該風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由張 某負(fù)擔(dān)，甲的說法不成立。B選項中，還款能力與是否負(fù)有仍還款義務(wù)無關(guān)， 乙說法不成立。 C選項中，銀行可以做壞賬處理的系確實無法收回的貸款， 而非只要房屋損毀即應(yīng)當(dāng)做壞賬 處理，丙的說法顛倒因果不成立。 D選項成立，彰顯了民法誠實信用原則。 2 .關(guān)于法人，下列哪一表述是正確的? A.社團法人均屬營利法人 B.基金會法人均屬公益法人 C.社團法人均屬公益法人 D.民辦非企業(yè)單位法

4、人均屬營利法人 【司法部答案】B 【考點】社團法人、財團法人；營利法人、公益法人的區(qū)分 【答案解析】法人根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同劃分， 但大陸法系傳統(tǒng)劃分系最為重要的劃分， 也最難理解。所謂社團法人，是指以人為基礎(chǔ)而集合成立的法人， 如公司為股東之集合，工 會為會員之集合，均屬社團法人；所謂財團法人， 是指以財產(chǎn)為基礎(chǔ)而集合成立的法人，財 團法人的主要形式就是基金。 依法人的目的事業(yè)的性質(zhì)， 法人可劃分為公益法人和營利法人。 所謂營利，是指通過商業(yè)活動獲取利益， 并將該利益分配給成員； 公益法人是指以公益為目 的事業(yè)的法人，公益法人不得以營利為目的。社團法人既可為營利法人，也可為公益

5、法人， 前者如公司，后者如工會、消費者協(xié)會， A、C錯誤?；饡ㄈ艘载敭a(chǎn)為基礎(chǔ)，無法人成 員，只能以公益為目的，只能為公益法人， B正確。我國有關(guān)法律中出現(xiàn)的“民辦非企業(yè)單 位法人”主要系營利法人，但也可為公益目的，如民辦學(xué)校，民辦慈善基金會， D錯誤。 3 .下列哪一情形構(gòu)成重大誤解，屬于可變更、可撤銷的民事行為？ A.甲立下遺囑，誤將乙的字畫分配給繼承人 B.甲裝修房屋，誤以為乙的地磚為自家所有，并予以使用 C.甲入住乙賓館，誤以為乙賓館提供的茶葉是無償?shù)?，并予以使? D.甲要購買電動車，誤以為精神病人乙是完全民事行為能力人，并與之簽訂買賣合同 【司法部答案】C 【考點

6、】法律行為與事實行為；法律行為的效力；重大誤解 【答案解析】并非任何“誤”都屬于民法上的“誤解” 。根據(jù)《民法通則意見》第 71 條規(guī)定，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì) ？對方當(dāng)事人？標(biāo)的物白^品種？質(zhì)量？規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn) 識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解 ？首先應(yīng)當(dāng) 注意，重大誤解適用于法律行為而非事實行為， B選項中甲的行為系事實行為，構(gòu)成添附， 不應(yīng)選。其次，誤解不適用于無權(quán)處分行為， A選項中，甲的行為屬于無權(quán)處分，不應(yīng)選。 再次，“誤解”的內(nèi)容不包括對當(dāng)事人行為能力的認(rèn)識，為了保護行為能力欠缺者的利益， D選項中的行為會被認(rèn)定為無效或者效力

7、待定，不應(yīng)選。 C選項中，甲的“誤解”系對法律 行為性質(zhì)的認(rèn)識錯誤，構(gòu)成誤解， C應(yīng)選。值得一提的是，本題與 2007年司考卷三關(guān)某住 店思路一致。以上點老師在授課中反復(fù)強調(diào)。 4 .甲與同學(xué)打賭，故意將一臺舊電腦遺留在某出租車上， 看是否有人送還。與此同時, 甲通過電臺廣播懸賞，稱撿到電腦并歸還者，付給獎金 500元。該出租汽車司機乙很快將 該電腦送回，主張獎金時遭拒。下列哪一表述是正確的？ A.甲的懸賞屬于要約 B.甲的懸賞屬于單方允諾 C.乙歸還電腦的行為是承諾 D.乙送還電腦是義務(wù)，不能獲得獎金 【司法部答案】B 【考點】單方虛偽表示、懸賞廣告的性質(zhì) 【答案解析

8、】單方虛偽表示屬于法律行為的意思表示不一致。 依大陸法系民法理論， 意 思表示的基本分類為不一致的意思表示和不自由的意思表示。 不一致的類型包括：（1）表意 人一方有意造成的意思分離，即心中保留與戲謔行為。也有學(xué)者把心中保留稱為單方虛偽表 示。（2）表意人與相對人雙方有意造成的意思分離，即虛偽的意思表示。 （3）無意的意思分 離，即表示上的錯誤。后者包括受欺詐的意思表示、受脅迫的意思表示瑕疵形式。 單獨的虛 偽表示，指表意人明知與表示行為相對應(yīng)的效果意思并不存在， 在不告述相對人的情況下所 為的意思表示。意思表示須向他人做出，只有相對人知道此保留的，該意思表示無效， 否則 意思表示

9、效力不受影響。 甲故意遺失電腦并發(fā)布懸賞廣告， 構(gòu)成單方虛偽表示，出租車司機 不知其心中保留，該懸賞廣告效力不受影響。 《合同法解釋二》第3條規(guī)定，“懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬， 完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的， 人民法院依法予以支持。 但懸賞有合同法第五十 二條規(guī)定情形的除外”。據(jù)起草者介紹，該解釋采納了 “要約說”而非“單獨行為說”。但是， 如此一來，A、C選項都正確，與單項選擇不符，所以命題者顯然系認(rèn)為采納了 “單獨行為 說”，B正確。 《物權(quán)法》第112條規(guī)定，權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時，應(yīng)當(dāng)向拾得人或者有關(guān)部門支付保管 遺失物等支出的必要費用。 權(quán)利人懸賞尋

10、找遺失物的， 領(lǐng)取遺失物時應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)。 拾得人侵占遺失物的， 無權(quán)請求保管遺失物等支出的費用， 也無權(quán)請求權(quán)利人按照承諾履行 義務(wù)。該拾得人并未排除特定人， D不選。 5 .關(guān)于訴訟時效，下列哪一選項是正確的？ A.甲借乙5萬元，向乙出具借條，約定 1周之內(nèi)歸還。乙債權(quán)的訴訟時效期間從借條 出具日起計算 B.甲對乙享有10萬元貨款債權(quán)，丙是連帶保證人，甲對丙主張權(quán)利，會導(dǎo)致 10萬元 貨款債權(quán)訴訟時效中斷 C.甲向銀行借款100萬元，乙提供價值 80萬元房產(chǎn)作抵押，銀行實現(xiàn)對乙的抵押權(quán) 后，會導(dǎo)致剩余的 20萬元主債務(wù)訴訟時效中斷 D.甲為乙欠銀行的50萬元債務(wù)提供一般

11、保證。甲不知50萬元主債務(wù)訴訟時效期間屆 滿，放棄先訴抗辯權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任后不得向乙追償 【司法部答案】C 【考點】訴訟時效中斷、保證債務(wù)訴訟時效與主債務(wù)訴訟時效 【答案解析】根據(jù)民法通則規(guī)定，訴訟時效從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害之日起算， A選項中，乙享有的債權(quán)的起算點是借期屆滿日而非出具借條日， A不正確。 《擔(dān)保法司法解釋》第 36條第1款規(guī)定，一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債 務(wù)訴訟時效中斷；連帶責(zé)任保證中， 主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。 說明 主債務(wù)訴訟時效與保證債務(wù)訴訟時效具有獨立性， B不正確。 《訴訟時效司法解釋》第 17條第2款規(guī)定，對于連帶

12、債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中 斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。 抵押人在抵押財產(chǎn) 價值范圍內(nèi)與主債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，抵押權(quán)的實行會導(dǎo)致主債的訴訟時效中斷。 C正確。 《訴訟時效司法解釋》第 21條規(guī)定，主債務(wù)訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務(wù)人 的訴訟時效抗辯權(quán)。保證人未主張前述訴訟時效抗辯權(quán)， 承擔(dān)保證責(zé)任后向主債務(wù)人行使追 償權(quán)的，人民法院不予支持，但主債務(wù)人同意給付的情形除外。首先甲不知 50萬元主債務(wù) 訴訟時效期間屆滿，自然無法抗辯，仍可追償；即使甲明知 50萬元主債務(wù)訴訟時效期間屆 滿，承擔(dān)保證責(zé)任后仍可追償，但除主債務(wù)人同意給付的情形外法院

13、不予支持， D選項錯誤。 6 .甲、乙、丙、丁共有 1套房屋，各占1/4,對共有房屋的管理沒有進(jìn)行約定。 甲、乙、丙未經(jīng)丁同意，以全體共有人的名義將該房屋出租給戊。關(guān)于甲、乙、丙上述行為 對丁的效力的依據(jù)，下列哪一表述是正確的？ A.有效，出租屬于對共有物的管理，各共有人都有管理的權(quán)利 B.有效，對共有物的處分應(yīng)當(dāng)經(jīng)占共有份額 2/3以上的共有人的同意，出租行為較處 分為輕，當(dāng)然可以為之 C.無效，對共有物的出租屬于處分，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共有人的同意 D.有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以視為改良行為，經(jīng)占共有份額 2/3 以上的共有人的同意即可 【司法部答案】B 【考

14、點】按份共有人管理權(quán)與利用權(quán)的行使 【答案解析】《物權(quán)法》第96條規(guī)定，共有人按照約定管理共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)； 沒 有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權(quán)利和義務(wù)。 此處的“管理”是指實際的利 用，對于共有物利用方法的選擇并不包括在內(nèi)。所以， A不應(yīng)選。在決定共有物的利用方法 時，若共有人之間既無約定也未能達(dá)成一致意見， 如何處理？出租行為不屬于處分行為， 而 屬于收益行為，C錯誤。所謂改良行為，指不變更共有物的性質(zhì)，而增加其效用或價值的行 為，如開墾荒地為果園， 重大修繕行為亦包括在內(nèi)，如修復(fù)毀損之舊畫。但出租行為難謂改 良，D不應(yīng)選。理論界認(rèn)為，對于包括出租在內(nèi)的利用方法

15、選擇，類推適用物權(quán)法第 97條 （處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的， 應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三 分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外） 。在解 釋上，適用當(dāng)然解釋，處分行為時三分之二即可， 出租較處分為輕，當(dāng)然可以為之。B正確。 7 .甲對乙享有10萬元的債權(quán)，甲將該債權(quán)向丙出質(zhì)，借款 5萬元。下列哪一表述是 錯誤的？ A.將債權(quán)出質(zhì)的事實通知乙不是債權(quán)質(zhì)權(quán)生效的要件 8 .如未將債權(quán)出質(zhì)的事實通知乙，丙即不得向乙主張權(quán)利 C.如將債權(quán)出質(zhì)的事實通知了乙，即使乙向甲履行了債務(wù)，乙不得對丙主張債已消滅 D.乙在得到債權(quán)出質(zhì)

16、的通知后，向甲還款 3萬元，因還有7萬元的債權(quán)額作為擔(dān)保， 乙的部分履行行為對丙有效 【司法部答案】D 【考點】應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的設(shè)立與對抗效力 【答案解析】《物權(quán)法》第228條規(guī)定，“以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。 質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。 應(yīng)收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán) 人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款所得的價款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提 存?！眰鶛?quán)質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立，所以將債權(quán)出質(zhì)的事實通知乙不是債 權(quán)質(zhì)權(quán)生效的要件，A正確，不選。 質(zhì)權(quán)自辦理出質(zhì)登記時設(shè)立， 通知第三債務(wù)人是質(zhì)權(quán)設(shè)立后于質(zhì)權(quán)實行時請求第三債務(wù) 人

17、為清償?shù)臈l件，類似于債權(quán)讓與，未將債權(quán)出質(zhì)的事實通知乙， 乙對丙享有抗辯，B正確, 應(yīng)選。 應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)，取決于第三債務(wù)人 （應(yīng)收賬款請求權(quán)人的債務(wù)人）的清償， 因而 應(yīng)當(dāng)將設(shè)質(zhì)的事實通知第三債務(wù)人， 若未通知，則不具有對抗該第三債務(wù)人的效力， 該第三 債務(wù)人仍可向應(yīng)收賬款請求權(quán)人清償， 無須對應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)人負(fù)擔(dān)任何責(zé)任， 但第三債務(wù)人 惡意的除外。C選項中，乙在知情的情況下對甲履行，不能對丙主張債已消滅， C正確。 應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)設(shè)立后，質(zhì)權(quán)人享有保全請求權(quán)，乙在得到債權(quán)出質(zhì)的通知后仍進(jìn)行清償 為惡意，其履行行為無效，質(zhì)權(quán)人仍有權(quán)請求其承擔(dān)給付義務(wù)， D錯誤。 9 .甲、乙是鄰居。

18、乙出國 2年，甲將乙的停車位占為己用。期間，甲將該停車位出租 給丙，租期1年。期滿后丙表示不再續(xù)租，但仍繼續(xù)使用該停車位。下列哪一表述是錯誤 的？ A.甲將乙的停車位占為己用，甲屬于惡意、無權(quán)占有人 B.丙的租期屆滿前，甲不能對丙主張占有返還請求權(quán) C.乙可以請求甲返還原物。在甲為間接占有人時，可以對甲請求讓與其對丙的占有返 還請求權(quán) D.無論丙是善意或惡意的占有人，乙都可以對其行使占有返還請求權(quán) 【司法部答案】D 【考點】占有的分類與效力、占有回復(fù)請求權(quán) 【答案解析】無權(quán)占有又稱無權(quán)源的占有， 無本權(quán)的占有，是指沒有法律上的根據(jù)或者 原因的占有，如對贓物，遺失物的占有。甲將

19、乙的停車位占為己用，自然缺乏權(quán)源，屬于無 權(quán)占有。善意占有和惡意占有， 是對無權(quán)占有的再分類。 善意占有：是指占有人不知道也不 可能知道對財產(chǎn)的占有是非法的。 惡意占有：是指占有人知道或應(yīng)當(dāng)知道其占有財產(chǎn)是非法 的，但為了某種私利仍然占有他人財產(chǎn)。甲屬于惡意占有， A正確。 盡管甲系無權(quán)占有人，但其擅自出租并不構(gòu)成無權(quán)處分， 根據(jù)《買賣合同司法解釋》第 3條規(guī)定，不以無權(quán)處分為由宣告合同無效，舉重以明輕，無權(quán)出租合同有效，對于出租人 甲和承租人丙具有約束力。另外， 《合同法》第228條的規(guī)定，“因第三人主張權(quán)利，致使承 租人不能對租賃物使用、 收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付

20、租金。 第三人主張權(quán) 利的，承租人應(yīng)當(dāng)及時通知出租人?！币舱f明無權(quán)出租并不導(dǎo)致租賃合同無效。 《物權(quán)法》第 241條規(guī)定，”基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任 等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定。 ”丙的租期屆滿 前，甲不能對丙主張占有返還請求權(quán)， B正確。 甲將該停車位出租給丙， 由于甲系無權(quán)占有， 丙的占有也是無權(quán)占有， 不論丙系善意還 是惡意占有，乙都可以依據(jù)物權(quán)法第 34條規(guī)定，以所有權(quán)人身份主張物上請求權(quán)請求返還 原物，但乙能否享有占有返還請求權(quán)卻有疑問。 占有保護請求權(quán)與物上請求權(quán)雖然類似， 但 內(nèi)容不同，

21、占有保護請求權(quán)旨在保護占有， 以占有人為請求權(quán)的主體， 而物上請求權(quán)以物權(quán) 人為請求權(quán)主體；占有保護請求權(quán)以占有被侵奪為成立要件， 物上請求權(quán)以他人的無權(quán)占有 為成立要件。占有返還請求權(quán)必須由占有人行使，對非占有人縱使對于占有物有合法權(quán)源， 也不得行使。甲侵占乙的占有， 乙并非間接占有人，甲將占有物出租后，乙并不享有對丙的 占有返還請求權(quán)。另外，占有保護請求權(quán)應(yīng)當(dāng)在 1年內(nèi)行使，本案信息顯示已過該期間。 D 錯誤。 但甲將占有物出租，由直接占有人變?yōu)殚g接占有人時，其作為侵占人的地位仍然存在， 乙可以請求甲返還原物， 在甲為間接占有人時，可以對甲請求讓與其對丙的占有返還請求權(quán)， C正確

22、。 10 甲將其1輛汽車出賣給乙，約定價款 30萬元。乙先付了 20萬元，余款在6個月內(nèi) 分期支付。在分期付款期間，甲先將汽車交付給乙， 但明確約定付清全款后甲才將汽車的所 有權(quán)移轉(zhuǎn)給乙。嗣后，甲又將該汽車以 20萬元的價格賣給不知情的丙，并以指示交付的方 式完成交付。下列哪一表述是正確的？ A.在乙分期付款期間，汽車已經(jīng)交付給乙，乙即取得汽車的所有權(quán) B.在乙分期付款期間，汽車雖然已經(jīng)交付給乙，但甲保留了汽車的所有權(quán)，故乙不能 取得汽車的所有權(quán) C.丙對甲、乙之間的交易不知情，可以依據(jù)善意取得制度取得汽車所有權(quán) D .丙不能依甲的指示交付取得汽車所有權(quán) 【司法部答案】B 【考

23、點】分期付款買賣、所有權(quán)保留 【答案解析】《合同法》第134條規(guī)定，當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支 付價款或者其他義務(wù)的， 標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。 在乙分期付款期間， 汽車雖然已經(jīng)交 付給乙，但甲保留了汽車的所有權(quán)，故乙不能取得汽車的所有權(quán)， B正確。汽車所有權(quán)仍然 屬于甲，其仍屬于有權(quán)處分，而善意取得適用的前提系“無權(quán)處分” ，不適用善意取得， C 錯誤。D選項中，丙未能取得實際占有，而接受指示的人系乙，乙不負(fù)有對甲的返還義務(wù)， 丙未能受讓返還請求權(quán)，D錯誤。 11 .甲公司未取得商鋪預(yù)售許可證，便與李某簽訂了《商鋪認(rèn)購書》，約定李某支付 認(rèn)購金即可取得商鋪優(yōu)先認(rèn)購

24、權(quán)， 商鋪正式認(rèn)購時甲公司應(yīng)優(yōu)先通知李某選購。 雙方還約定 了認(rèn)購面積和房價，但對樓號、房型未作約定。李某依約支付了認(rèn)購金。甲公司取得預(yù)售許 可后，未通知李某前來認(rèn)購，將商鋪售罄。關(guān)于《商鋪認(rèn)購書》，下列哪一表述是正確的？ A.無效，因甲公司未取得預(yù)售許可證即對外銷售 B.不成立，因合同內(nèi)容不完整 C.甲公司未履行通知義務(wù)，構(gòu)成根本違約 D.甲公司須承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任 【司法部答案】C 【考點】預(yù)約合同的效力 【答案解析】《買賣合同司法解釋》 第2條規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、 訂購書、預(yù)訂書、 意向書、備忘錄等預(yù)約合同， 約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同， 一方不履行訂立買

25、賣合 同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模?人 民法院應(yīng)予支持”?！渡啼佌J(rèn)購書》屬于預(yù)約合同，它與商品房預(yù)售合同不同，并不必要取 得預(yù)售許可，合同有效。甲公司違反該預(yù)約合同， 需要承擔(dān)違約責(zé)任或者李某有權(quán)解除合同。 A錯誤，C正確。 《合同法解釋二》第 1條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定 當(dāng)事人名稱或者姓名、 標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。 但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人 另有約定的除外”。該預(yù)約合同有當(dāng)事人、 標(biāo)的和數(shù)量，包含了合同的主要內(nèi)容，已經(jīng)成立， 其指向的標(biāo)的系簽訂商品房預(yù)售合同的行為。 B錯誤。 《合同法》

26、第110條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合 約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事實上不能履行; （二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高； （三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履 行?！痹擃A(yù)約合同已經(jīng)在法律上不能繼續(xù)履行， D錯誤。 12 .甲與乙教育培訓(xùn)機構(gòu)就課外輔導(dǎo)達(dá)成協(xié)議，約定甲交費 5萬元，乙保證甲在接受 乙的輔導(dǎo)后，高考分?jǐn)?shù)能達(dá)到二本線。若未達(dá)到該目標(biāo)， 全額退費。結(jié)果甲高考成績僅達(dá)去 年二本線，與今年高考二本線尚差 20分。關(guān)于乙的承諾，下列哪一表述是正確的？ A.屬于無效格式條款 B.因顯失公平而可變更

27、 C.因情勢變更而可變更 D.雖違背教育規(guī)律但屬有效 【司法部答案】D 【考點】合同條款的效力認(rèn)定 【答案解析】《合同法》第40條規(guī)定，“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī) 定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的， 該條 款無效”。題目當(dāng)中并未給出系格式條款的信息， A不選。 《民法通則意見》第72條規(guī)定，“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗， 致使雙 方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平 ？等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平” ？該合同內(nèi)容確定，并 無主觀意思上的瑕疵，未出現(xiàn)顯失公平， B不選。 《合同法解釋二》第26條規(guī)定，“合同成立以后客觀

28、情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無 法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化， 繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明 顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的， 當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的， 人民法院應(yīng)當(dāng) 根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除” 。題目情形不符合情勢變更， C不選。 確保能考上二本可能違背教育規(guī)律， 因為考試成績影響因素較多， 并不僅僅系于培訓(xùn)質(zhì) 量，但并不違反合同法第 52條規(guī)定的五種無效情形， D可選。 13 .甲公司對乙公司負(fù)有交付葡萄酒的合同義務(wù)。丙公司和乙公司約定，由丙公司代 甲公司履行，甲公司對此全不知情。下列哪一表述是正確的？ A.雖然

29、甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力 B.因甲公司不知情，故丙公司代為履行后對甲公司不得追償代為履行的必要費用 C.雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此對乙公司承擔(dān)違約責(zé) 任 D,雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵從而承擔(dān)違約責(zé)任的，丙公司可就該違 約賠償金向甲公司追償 【司法部答案】A 【考點】第三人代為履行 【答案解析】《本題考的是第三人代為清償制度，我國法律未設(shè)明文，比較難。所謂第 三人清償，謂債務(wù)人之外之第三人所為之清償。第三人清償?shù)挠行б兴模?（1）債務(wù)的性 質(zhì)允許第三人代為清償。具有專屬性的債務(wù)，第三人不得代為清償。（2）無禁止第三人代為 清

30、償?shù)募s定。若債務(wù)人與債權(quán)人約定禁止第三人代為清償，則不可。 （3）須經(jīng)債權(quán)人同意。 須注意：第三人清償時，若債權(quán)人拒絕，則第三人不得清償；但是，若第三人就債務(wù)的清償 具有法律上的利害關(guān)系，債權(quán)人不得拒絕。 （4）須第三人具有為債務(wù)人清償?shù)囊馑?。?jù)此， 本題中，第三人丙替?zhèn)鶆?wù)人甲清償債務(wù)，得到了債權(quán)人乙的同意，清償有效。故 A選項正 確。（參史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社 2000年版，第777頁；韓世遠(yuǎn)：《合同 法總論》第二版，法律出版社 2008年版，第205頁。） 第三人清償?shù)闹饕尚Ч牵?（1）債權(quán)人與債務(wù)人間， 因第三人清償債務(wù)，債務(wù)人免 除其債務(wù)，債權(quán)亦因此消

31、滅。（2）債務(wù)人與清償人間，兩者間有委任關(guān)系時，得依照委托合 同求償，無委任合同時，第三人可基于無因管理或者不當(dāng)?shù)美騻鶆?wù)人追償； 但第三人以贈 與的意思代為清償?shù)?，無追償權(quán)。據(jù)此， 丙公司代為清償后， 有權(quán)依照無因管理或者不當(dāng)?shù)? 利向甲公司追償，故 B選項錯誤。因乙公司接受丙的代為清償，甲對乙的債務(wù)免除，所以， 若丙的履行有瑕疵，甲公司無須承擔(dān)責(zé)任，故 C選項錯誤。若因丙的履行瑕疵而對乙承擔(dān) 違約責(zé)任，就該違約賠償金，丙不享有向甲追償?shù)臋?quán)利，故 D選項錯誤。正確答案為 Ao 14 .甲將其對乙享有的10萬元貨款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，丙再轉(zhuǎn)讓給丁，乙均不知情。乙將 債務(wù)轉(zhuǎn)讓給戊，得到了甲的同意

32、。丁要求乙履行債務(wù)，乙以其不知情為由抗辯。下列哪一表 述是正確的？ A.甲將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙的行為無效 B.丙將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁的行為無效 C.乙將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給戊的行為無效 D.如乙清償10萬元債務(wù)，則享有對戊的求償權(quán) 【司法部答案】D 【考點】債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān) 【答案解析】《合同法》第80條規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通 知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”。但是，該債權(quán)讓與在讓與人與受讓人之間產(chǎn)生內(nèi)部效力， 雖然不能對抗債務(wù)人， A、B錯誤。 《合同法》第84條規(guī)定，“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的， 應(yīng)當(dāng)經(jīng) 債權(quán)人同意?！币覍鶆?wù)轉(zhuǎn)讓給戊，得到了甲的

33、同意，該債務(wù)承擔(dān)有效， C錯誤。 由于乙已經(jīng)不再是債務(wù)人，乙清償 10萬元債務(wù)，丙構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，乙享有對戊的求? 權(quán)，D正確。 15 .乙在甲提存機構(gòu)辦好提存手續(xù)并通知債權(quán)人丙后， 將2臺專業(yè)相機、2臺天文望遠(yuǎn) 鏡交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之債， 要求取回提存物。但甲機構(gòu)工作人員在檢修自 來水管道時因操作不當(dāng)引起大水，致乙交存的物品嚴(yán)重毀損。下列哪一選項是錯誤的？ A.甲機構(gòu)構(gòu)成違約行為 B.甲機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任 C.乙有權(quán)主張賠償財產(chǎn)損失 D.丙有權(quán)主張賠償財產(chǎn)損失 【司法部答案】D 【考點】提存的效果 【答案解析】學(xué)說認(rèn)為清償提存的場合，在提存人與提存部門之間

34、成立保管合同， 甲機 構(gòu)工作人員因過失致乙交存的物品嚴(yán)重毀損，根據(jù)《合同法》第 374條，“保管期間，因保 管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模?保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任” ，甲機構(gòu)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成違約行為，承擔(dān) 賠償責(zé)任，A、B正確。 提存后標(biāo)的物所有權(quán)、孳息和風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。但乙另行履行了提存之債之后所 有權(quán)、孳息和風(fēng)險又全部轉(zhuǎn)移回乙，故乙有權(quán)主張賠償財產(chǎn)損失。故 C正確。 16 .甲公司在2011年6月1日欠乙公司貨款 500萬元，屆期無力清償。 2010年12 月1日，甲公司向丙公司贈送一套價值 50萬元的機器

35、設(shè)備。2011年3月1日，甲公司向 丁基金會捐贈50萬元現(xiàn)金。2011年12月1日，甲公司向戊希望學(xué)校捐贈價值 100萬元的 電腦。甲公司的3項贈與行為均尚未履行。下列哪一選項是正確的？ A.乙公司有權(quán)撤銷甲公司對丙公司的贈與 B.乙公司有權(quán)撤銷甲公司對丁基金會的捐贈 C .乙公司有權(quán)撤銷甲公司對戊學(xué)校的捐贈 D.甲公司有權(quán)撤銷對戊學(xué)校的捐贈 【司法部答案】C 【考點】債權(quán)人撤銷權(quán)、贈與人任意撤銷權(quán) 【答案解析】《合同法》第74條規(guī)定，“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)， 對債權(quán)人造成損害的， 債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 債務(wù)人以明顯不合理的 低價轉(zhuǎn)讓財

36、產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的， 債權(quán)人也可以請求人民法院 撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。 債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用， 由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！眰鶛?quán)人撤銷權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人所為的減少其財產(chǎn)的行為危害債權(quán)實現(xiàn)時，債 權(quán)人為保全債權(quán)得請求法院予以撤銷該行為的權(quán)利， 債權(quán)人的債權(quán)一般應(yīng)當(dāng)成立在先。 而本 案中甲公司對丙公司的贈與、對丁基金會的捐贈均在甲公司無力清償之前， 在民法上（破產(chǎn) 法上回溯六個月）不能撤銷， A、B不選。但甲公司對戊學(xué)校的贈與在無力清償之后，乙公 司可以行使債權(quán)人撤銷權(quán)， C正確。 《合同法》第186條規(guī)定，“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前

37、可以撤銷贈與。具有救 災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同， 不適用前款規(guī)定?！? 甲公司對戊學(xué)校的捐贈具有公益性質(zhì)，其不能行使任意撤銷權(quán)， D錯誤。 17 .甲公司與乙公司簽訂一份專利實施許可合同，約定乙公司在專利有效期限內(nèi)獨占 實施甲公司的專利技術(shù)， 并特別約定乙公司不得擅自改進(jìn)該專利技術(shù)。 后乙公司根據(jù)消費者 的反饋意見，在未經(jīng)甲公司許可的情形下對專利技術(shù)做了改進(jìn)， 并對改進(jìn)技術(shù)采取了保密措 施。下列哪一說法是正確的？ A.甲公司有權(quán)自己實施該專利技術(shù) B.甲公司無權(quán)要求分享改進(jìn)技術(shù) C.乙公司改進(jìn)技術(shù)侵犯了甲公司的專利權(quán) D.乙公司改進(jìn)技術(shù)屬

38、于違約行為 【司法部答案】B 【考點】專利實施許可合同、專利技術(shù)改進(jìn) 【答案解析】根據(jù)《技術(shù)合同司法解釋》 ，獨占實施許可，是指讓與人在約定許可實施 專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個受讓人實施， 讓與人依約定不得實施該專利， 本案甲公 司無權(quán)實施該專利技術(shù)，A錯誤。 《合同法》第354條規(guī)定，“當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實施 專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法。 沒有約定或者約定不明確，依照本法 第六十一條的規(guī)定仍不能確定的， 一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享?！盉正確。 《合同法》第329條規(guī)定，“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人

39、技術(shù)成果的技 術(shù)合同無效?！备鶕?jù)《技術(shù)合同司法解釋》 第10條，本案情形屬于妨礙技術(shù)進(jìn)步， 合同無效， 乙公司改進(jìn)技術(shù)并未違約，也未侵權(quán)， C、D錯誤。 18 .某出版社出版了一本學(xué)術(shù)論文集，專門收集國內(nèi)學(xué)者公開發(fā)表的關(guān)于如何認(rèn)定和 處理侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的有關(guān)論文或論文摘要。該論文集收錄的論文受我國著作權(quán)法保護， 其內(nèi)容選擇和編排具有獨創(chuàng)性。下列哪一說法是正確的？ A.被選編入論文集的論文已經(jīng)發(fā)表，故出版社不需征得論文著作權(quán)人的同意 B.該論文集屬于學(xué)術(shù)著作，具有公益性，故出版社不需向論文著作權(quán)人支付報酬 C.他人復(fù)制該論文集只需征得出版社同意并支付報酬 D.如出版社未經(jīng)論文著作權(quán)

40、人同意而將有關(guān)論文收錄，出版社對該論文集仍享有著作 權(quán) 【司法部答案】D 【考點】匯編作品著作權(quán) 【答案解析】《著作權(quán)法》第14條規(guī)定，“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品 的數(shù)據(jù)或者其他材料， 對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品， 為匯編作品，其著作權(quán) 由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。 ”第32條規(guī)定，“作品刊登后， 除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng) 按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬?！北M管被選編入論文集的論文已經(jīng)發(fā)表，但論文集不屬于報 刊，出版社需要經(jīng)過論文著作權(quán)人的同意， A錯誤。在法定許可的情形下都需要支

41、付報酬， 論文集自然不能例外，B錯誤。 匯編作品構(gòu)成雙重著作權(quán)， 每位論文作者享有著作權(quán)， 匯編作者享有匯編著作權(quán)， 使用 者應(yīng)當(dāng)經(jīng)過雙重同意并支付報酬， C錯誤。 對大多數(shù)匯編作品來說，其獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在選材、各部分的組織方式上面，因而它往 往要透過匯編作品的整體或者其大部分來體現(xiàn)出來。 盡管未經(jīng)論文著作權(quán)人同意而將有關(guān)論 文收錄，出版社對該論文集仍享有著作權(quán)， 但可能需要承擔(dān)對若干作者的侵權(quán)責(zé)任， D正確。 19 .下列哪一選項不屬于侵犯專利權(quán)的行為？ A.甲公司與專利權(quán)人簽訂獨占實施許可合同后，許可其子公司乙公司實施該專利技術(shù) B.獲得強制許可實施權(quán)的甲公司許可他人實施該專

42、利技術(shù) C .甲公司銷售不知道是侵犯他人專利的產(chǎn)品并能證明該產(chǎn)品來源合法 D.為提供行政審批所需要的信息，甲公司未經(jīng)專利權(quán)人的同意而制造其專利藥品 【司法部答案】D 【考點】專利權(quán)侵權(quán)構(gòu)成、專利權(quán)的合理使用 【答案解析】獨占實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內(nèi)， 將該專利僅許 可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利， 本案甲公司無權(quán)許可乙公司實施專利技 術(shù)，A選項屬于侵犯專利權(quán)行為。 《專利權(quán)法》第53條規(guī)定，“取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權(quán)， 并且無權(quán)允許他人實施?！?B屬于侵權(quán)行為。 《專利權(quán)法》第70條規(guī)定，“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、 許諾

43、銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專 利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。 ” 在不知情的狀態(tài)下銷售或者使用了侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品的行為， 可不承擔(dān)賠償責(zé)任，但這 并不免除其他相關(guān)的民事責(zé)任， 比如停止侵害等。這種情況有人將其概括為善意侵權(quán)。 C構(gòu) 成侵權(quán)行為。 根據(jù)第69條第5項，為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者 專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的， 不視為侵權(quán)行為， D正確。 20 .如外國企業(yè)在我國申請注冊商標(biāo)，下列哪一說法是正確的？ A.應(yīng)當(dāng)委托在我國依法成立的律師事務(wù)所代理 B.所屬

44、國必須已加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》 C.所屬國必須已加入世界貿(mào)易組織 D.如所屬國商標(biāo)注冊主管機關(guān)曾駁回了其商標(biāo)注冊申請，該申請在我國仍有可能獲準(zhǔn) 注冊 【司法部答案】D 【考點】外國企業(yè)申請商標(biāo)注冊 【答案解析】《商標(biāo)法》第18條規(guī)定，外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標(biāo)注冊和辦理 其他商標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)委托國家認(rèn)可的具有商標(biāo)代理資格的組織代理。 A錯誤。 外國人在我國申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按其所屬國和我國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際 條約辦理，或者按對等原則辦理。并非必須加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和 WTO , B、C 錯誤。 有關(guān)國際公約僅僅規(guī)定了國民待遇原則和最低要求，

45、但并未否定各國法律的差異性， 如 所屬國商標(biāo)注冊主管機關(guān)曾駁回了其商標(biāo)注冊申請， 該申請在我國仍有可能獲準(zhǔn)注冊， D正 確。 21 .甲將某物出售于乙，乙轉(zhuǎn)售于丙，甲應(yīng)乙的要求，將該物直接交付于丙。下列哪 一說法是錯誤的? A.如僅甲、乙間買賣合同無效，則甲有權(quán)向乙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán) B.如僅乙、丙間買賣合同無效，則乙有權(quán)向丙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán) C.如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲無權(quán)向丙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán) D.如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲有權(quán)向乙、乙有權(quán)向丙主張不當(dāng)?shù)美? 返還請求權(quán) 【司法部答案】C 【考點】不當(dāng)?shù)美? 【答案解析】如僅甲、

46、乙間買賣合同無效，甲失去某物， 該物品被用于乙與丙之間合同 的履行，丙并未不當(dāng)?shù)美?，甲有?quán)向乙主張不當(dāng)?shù)美?A正確。 如僅乙、丙間買賣合同無效，甲的交付行為系履行有效合同， 乙失去了利益，其有權(quán)向 不應(yīng)獲得利益的丙主弓^不當(dāng)?shù)美颠€， B正確。 如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，根據(jù)合同法第 58條，合同無效或者被撤銷 后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。 有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失， 雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 締約過失責(zé)任與不當(dāng)?shù)美颠€可以在甲與乙、乙與丙之間分別進(jìn)行， D正確。 如甲、乙間以及乙、

47、丙間買賣合同均無效，甲利益受損，丙獲得了利益，可以突破債的 相對性，由甲直接向丙請求返還不當(dāng)?shù)美?C錯誤。 22 .甲聘請乙負(fù)責(zé)照看小孩，丙聘請丁做家務(wù)。甲和丙為鄰居，乙和丁為好友。一日， 甲突生急病昏迷不醒， 乙聯(lián)系不上甲的親屬， 急將甲送往醫(yī)院，并將甲的小孩委托給丁臨時 照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受傷。下列哪一說法是正確的？ A.乙將甲送往醫(yī)院的行為屬于無因管理 B. 丁照看小孩的行為屬于無因管理，不構(gòu)成侵權(quán)行為 C.丙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)甲小孩的醫(yī)療費 D.乙和丁對甲小孩的醫(yī)療費承擔(dān)連帶責(zé)任 【司法部答案】A 【考點】無因管理、委托合同 【答案解析】《民法通則》第93條

48、規(guī)定，“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利 益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。 ”甲聘請乙負(fù) 責(zé)照看小孩，乙對甲急病昏迷并無法定和約定義務(wù)， 但乙為了避免甲的利益受損， 而將甲送 往醫(yī)院，屬于無因管理。 A正確。 《合同法》第400條規(guī)定，“受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。經(jīng)委托人同意，受托人可 以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人， 受托人僅就 第三人的選任及其對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。 轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的，受托人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第 三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但在緊急情況下受托人為維護委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外。 ”甲 聘

49、請乙負(fù)責(zé)照看小孩，屬于委托合同，在緊急情況下乙將之轉(zhuǎn)委托丁， 構(gòu)成轉(zhuǎn)委托，因存在 約定義務(wù)而不構(gòu)成無因管理， B錯誤。 《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定，“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系， 提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人 損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的， 根據(jù)雙方各 自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！北刚埗∽黾覄?wù)，丁致使甲的小孩受傷并非因約定勞務(wù)造成， 丙無須負(fù)責(zé)，C錯誤。 《合同法》第406條第1款規(guī)定，“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損 失的，委托人可以要求賠償損失。 無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人 造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

50、 ” 丁作為轉(zhuǎn)委托的受托人，因重大過失造成甲之小 孩受傷，理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，乙作為受托人并無過錯，不須承擔(dān)責(zé)任， D錯誤。 23 .甲在乙寺院出家修行，立下遺囑，將下列財產(chǎn)分配給女兒丙：乙寺院出資購買并 登記在甲名下的房產(chǎn)；甲以僧人身份注冊的微博賬號；甲撰寫《金剛經(jīng)解說》的發(fā)表權(quán)；甲 的個人存款。甲死后，在遺產(chǎn)分割上乙寺院與丙之間發(fā)生爭議。下列哪一說法是正確的？ A.房產(chǎn)雖然登記在甲名下，但甲并非事實上所有權(quán)人，其房產(chǎn)應(yīng)歸寺院所有 B.甲以僧人身份注冊的微博賬號，目的是為推廣佛法理念，其微博賬號應(yīng)歸寺院所有 C.甲撰寫的《金剛經(jīng)解說》屬于職務(wù)作品，為保護寺院的利益，其發(fā)表權(quán)應(yīng)歸寺院所 有

51、 D.甲既已出家，四大皆空，個人存款應(yīng)屬寺院財產(chǎn)，為維護宗教事業(yè)發(fā)展，其個人存 款應(yīng)歸寺院所有 【司法部答案】A 【考點】遺囑繼承、登記簿的效力、職務(wù)作品 【答案解析】《物權(quán)法》第16條規(guī)定，“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。不動 產(chǎn)登記簿由登記機構(gòu)管理?！钡怯洸緝H僅具有權(quán)利推定效力，登記簿記載的事項與真實狀 況不一致，應(yīng)當(dāng)以真實狀況為準(zhǔn)， 乙寺院出資購買并登記在甲名下的房產(chǎn)， 房產(chǎn)應(yīng)歸寺院所 有，A正確。甲以僧人身份注冊的微博賬號屬于甲個人，可以通過遺囑分配給女兒丙，不屬 于寺院所有，B錯誤?！吨鳈?quán)法》第11條第3款規(guī)定，“由法人或者其他組織主持，代表 法人或者其他組織意

52、志創(chuàng)作， 并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品， 法人或者其他組織視 為作者?！鳖}目中并未顯示甲撰寫的《金剛經(jīng)解說》符合以上規(guī)定，不應(yīng)屬于職務(wù)作品， C 錯誤。 甲的個人存款屬于個人，不應(yīng)歸寺院所有， D錯誤。 24 .甲與乙結(jié)婚多年后，乙患重大疾病需要醫(yī)治，甲保管夫妻共同財產(chǎn)但拒絕向乙提 供治療費，致乙疾病得不到及時治療而惡化。下列哪一說法是錯誤的？ A.乙在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，有權(quán)起訴請求分割夫妻共同財產(chǎn) B.乙有權(quán)提出離婚訴訟并請求甲損害賠償 C.乙在離婚訴訟中有權(quán)請求多分夫妻共同財產(chǎn) D.乙有權(quán)請求公安機關(guān)依照《治安管理處罰法》對甲予以行政處罰 【司法部答案】C 【考

53、點】婚姻關(guān)系存續(xù)期間共有財產(chǎn)的分割、 離婚損害賠償、離婚困難幫助請求權(quán)、公 安機關(guān)的職權(quán) 【答案解析】《婚姻法解釋三》第4條規(guī)定，“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方請求分割共 同財產(chǎn)的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權(quán)人利益的除外：……（二） 一方負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費用的。 ”乙 患重大疾病需要醫(yī)治，甲保管夫妻共同財產(chǎn)但拒絕向乙提供治療費， A正確。《婚姻法》第 46條規(guī)定，“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二） 有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！奔讓σ覙?gòu)

54、 成遺棄，乙有權(quán)請求離婚并請求損害賠償。 B正確?！吨伟补芾硖幜P法》第 45條規(guī)定，“有 下列行為之一的，處五日以下拘留或者警告： （一）虐待家庭成員，被虐待人要求處理的； （二）遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的。 ”《婚姻法》第43條第3款規(guī)定，“實施家庭暴 力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行 政處罰?！?D正確。 25 .甲與保姆乙約定：甲生前由乙照料，死后遺產(chǎn)全部歸乙。乙一直細(xì)心照料甲。后 甲女兒丙回國，與乙一起照料甲，半年后甲去世。 丙認(rèn)為自己是第一順序繼承人， 且盡了義 務(wù)，主張甲、乙約定無效。下列哪一表述是正確的？ A.遺贈撫

55、養(yǎng)協(xié)議有效 B.協(xié)議部分無效，丙可以繼承甲的一半遺產(chǎn) C.協(xié)議無效，應(yīng)按法定繼承處理 D.協(xié)議有效，應(yīng)按遺囑繼承處理 【司法部答案】A 【考點】遺贈撫養(yǎng)協(xié)議 【答案解析】《繼承法》第31條規(guī)定，“公民可以與扶養(yǎng)人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié) 議，扶養(yǎng)人承擔(dān)該公民生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受遺贈的權(quán)利。 ”遺贈撫養(yǎng)協(xié)議具有生前與死 因行為，具有雙務(wù)性，根據(jù)民法通則規(guī)定并無無效情形， A正確，其他錯誤。 26 .甲、乙、丙成立一家科貿(mào)有限公司，約定公司注冊資本 100萬元，甲、乙、丙各 按20%、30%、50%的比例出資。甲、乙繳足了出資，丙僅實繳 30萬元。公司章程對于紅 利分配沒有特別

56、約定。當(dāng)年年底公司進(jìn)行分紅。下列哪一說法是正確的？ A.丙只能按30%的比例分紅 B.應(yīng)按實繳注冊資本 80萬元，由甲、乙、丙按各自的實際出資比例分紅 C.由于丙違反出資義務(wù)，其他股東可通過決議取消其當(dāng)年分紅資格 D.丙有權(quán)按50%的比例分紅，但應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未足額出資的違約責(zé)任 【司法部答案】B 【考點】股東出資和公司紅利分配 【答案解析】《公司法》第35條 股東按照實繳的出資比例分取紅利； 公司新增資本時， 股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。 但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利 或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。本題中，成立該有限公司，約定注冊資本 100 萬

57、元，甲、乙、丙各按 20%、30%、50%的比例出資，即三者出資分別為 20、30、50萬元， 但丙僅實繳30萬元，差額20萬元，所以成立該公司實繳注冊資本 80萬元。沒有約定的， 應(yīng)按實繳出資比例分紅， B項正確。A、D錯誤。 根據(jù)公司法28條的規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出 資額。股東不按規(guī)定繳納出資的， 除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外， 還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資 的股東承擔(dān)違約責(zé)任。所以 C項錯誤。 27 .甲、乙、丙擬共同出資 50萬元設(shè)立一有限公司。公司成立后，在其設(shè)置的股東名 冊中記載了甲乙丙 3人的姓名與出資額等事項，但在辦理公司登記時遺漏了丙，使

58、得公司 登記的文件中股東只有甲乙 2人。下列哪一說法是正確的？ A.丙不能取得股東資格 B.丙取得股東資格，但不能參與當(dāng)年的分紅 C.丙取得股東資格，但不能對抗第三人 D.丙不能取得股東資格，但可以參與當(dāng)年的分紅 【司法部答案】C 【考點】股東名冊的效力 【答案解析】《公司法》第33條第2款規(guī)定， 記載于股東名冊的股東， 可以依股東名 冊主張行使股東權(quán)利。本題丙在股東名冊中有記載，所以丙取得股東資格， 享有股東權(quán)（包 括分紅權(quán)）。A、B、D三項說法都錯誤。根據(jù)排除法，答案已經(jīng)出來了。 《公司法》第33條第3款規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登 記機關(guān)登記；

59、登記事項發(fā)生變更的， 應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。 未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對 抗第三人。C項正確。 此外，注意區(qū)分出資證明書、股東名冊、 登記三者的效力：⑴出資證明書只有證明股東 資格的效力，⑵股東名冊具有證明股東身份變動的效力， ⑶登記具有對抗第三人的效力， 不 論第三人是否知情。 28 .鄭賀為甲有限公司的經(jīng)理，利用職務(wù)之便為其妻吳悠經(jīng)營的乙公司謀取本來屬于 甲公司的商業(yè)機會，致甲公司損失 50萬元。甲公司小股東付冰欲通過訴訟維護公司利益。 關(guān)于付冰的做法，下列哪一選項是正確的？ A.必須先書面請求甲公司董事會對鄭賀提起訴訟 B.必須先書面請求甲公司監(jiān)事會對鄭賀提起訴訟 C

60、.只有在董事會拒絕起訴情況下，才能請求監(jiān)事會對鄭賀提起訴訟 D.只有在其股權(quán)達(dá)到 1%時，才能請求甲公司有關(guān)部門對鄭賀提起訴訟 【司法部答案】B 【考點】股東代表訴訟權(quán) 【答案解析】《公司法》第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違 反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第 152條規(guī)定，董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的， 有限責(zé)任公司的股東、 股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東， 可以書 面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟； 監(jiān)事有本法第一

61、 百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí) 行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事， 或者董事會、執(zhí) 行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟， 或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提 起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的， 前款規(guī)定 的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán) 益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。 根據(jù)上述規(guī)定可知，本題的正確答案是 B. 29 . 2012年5月，東湖有限公司股東申

62、請法院對公司進(jìn)行司法清算，法院為其指定相 關(guān)人員組成清算組。關(guān)于該清算組成員，下列哪一選項是錯誤的？ A.公司債權(quán)人唐某 B.公司董事長程某 C.公司財務(wù)總監(jiān)錢某 D.公司聘請的某律師事務(wù)所 【司法部答案】A 【考點】人民法院指定的清算組的組成 【答案解析】根據(jù)最高院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定 （三），］ 第18條規(guī)定，人民法院受理清算案件，應(yīng)當(dāng)同時指定清算組成員。根據(jù)公司的具體情形， 清算組成員可以由公司的股東、董事、監(jiān)事，或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、 破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)，或者具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員組成。 據(jù)此， 本題

63、應(yīng)選Ao 30 .為開拓市場需要，個人獨資企業(yè)主曾水決定在某市設(shè)立一個分支機構(gòu)，委托朋友 霍火為分支機構(gòu)負(fù)責(zé)人。關(guān)于霍火的權(quán)利和義務(wù)，下列哪一表述是正確的？ A.應(yīng)承擔(dān)該分支機構(gòu)的民事責(zé)任 B.可以從事與企業(yè)總部相競爭的業(yè)務(wù) C.可以將自己的貨物直接出賣給分支機構(gòu) D.經(jīng)曾水同意可以分支機構(gòu)財產(chǎn)為其弟提供抵押擔(dān)保 【司法部答案】D 【考點】個人獨資企業(yè)分支機構(gòu)法律地位及禁止義務(wù) 【答案解析】《個人獨資企業(yè)法》第 14條第三款規(guī)定，分支機構(gòu)的民事責(zé)任由設(shè)立該分 支機構(gòu)的個人獨資企業(yè)承擔(dān)。所以 A項表述錯誤。 第20條規(guī)定，投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務(wù)的人員不得有下

64、列行為： ?? （五）擅自以企業(yè)財產(chǎn)提供擔(dān)保；（六）未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；（七） 未經(jīng)投資人同意，同本企業(yè)訂立合同或者進(jìn)行交易； …”。受托人或被聘用人不是絕對不 可以從事上述行為， 關(guān)鍵前提是看投資人是否同意。⑴未經(jīng)投資人同意，不可以； ⑵如果投 資人同意，則可以。因此 B、C錯誤，D正確。 31 .某公司經(jīng)營不善，現(xiàn)進(jìn)行破產(chǎn)清算。關(guān)于本案的訴訟費用，下列哪一說法是錯誤 的？ A.在破產(chǎn)申請人未預(yù)先交納訴訟費用時，法院應(yīng)裁定不予受理破產(chǎn)申請 B.該訴訟費用可由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償 C.債務(wù)人財產(chǎn)不足時，訴訟費用應(yīng)先于共益費用受清償 D.債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償

65、訴訟費用等破產(chǎn)費用的，破產(chǎn)管理人應(yīng)提請法院終結(jié)破產(chǎn)程 序 【司法部答案】A 【考點】破產(chǎn)清算的訴訟費用 【答案解析】 根據(jù)最高院《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋（ 2011年）第8條的規(guī)定，向人民 法院申請破產(chǎn)還債的， 可以不預(yù)交納訴訟費用。 相關(guān)當(dāng)事人以申請人未預(yù)先交納訴訟費用為 由，對破產(chǎn)申請?zhí)岢霎愖h的，人民法院不予支持。所以 A項錯誤。 根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第 41條的規(guī)定，破產(chǎn)案件的訴訟費用屬于破產(chǎn)費用。 第43條 “破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。 債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益 債務(wù)的，先行清償破產(chǎn)費用。 債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用或者共益?zhèn)鶆?wù)的， 按照

66、 比例清償。 債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的， 管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。 ’ 歸納4點方便大家理解記憶：⑴破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)具有優(yōu)先受償性，不屬于破產(chǎn)債權(quán)； ⑵破產(chǎn)費用優(yōu)先于共益?zhèn)鶆?wù)；⑶不足以完全清償其中一種債務(wù)的， 按比例清償；⑷所有財產(chǎn) 不能清償破產(chǎn)費用的，喉%破產(chǎn)程序。據(jù)此， BCDO是正確的。排除后只能選 A了。 32 .在某公司破產(chǎn)案件中，債權(quán)人會議經(jīng)出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過， 并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的 60%,就若干事項形成決議。該決議所涉 下列哪一事項不符合《破產(chǎn)法》的規(guī)定？ A.選舉8名債權(quán)人代表與1名職工代表組成債權(quán)人委員會 B.通過債務(wù)人財產(chǎn)的管理方案 C.申請法院更換管理人 D.通過和解協(xié)議 【司法部答案】D 【考點】債權(quán)人決議的通過 【答案解析】根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第 64條規(guī)定，“債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有 表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的二分之一以 上。另有規(guī)定除外，…”。第97條規(guī)定 “債權(quán)人會議通過和解協(xié)議的決議，由出席會議的 有表決權(quán)的債權(quán)人過半