《中華人民共和國勞動合同法》法條釋義

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1 《 中華人民共和國勞動合同法 》法條釋義 中華人民共和國主席令 （第六十五號） 《中華人民共和國勞動合同法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議于 2007 年 6 月 29 日通過，現(xiàn)予公布，自 2008 年 1 月 1 日起施行。 中華人民共和國主席 胡錦濤 2007 年 6 月 29 日 中華人民共和國勞動合同法 （ 2007 年 6 月 29 日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過） 目 錄 第一章 總則 第二章 勞動合同的訂立 第三章 勞動合同的履行和變更 第四 章 勞動合同的解除和終止 第五章 特別規(guī)定 第一節(jié) 集體合同 第二節(jié) 勞務(wù)派遣 第三節(jié) 非全日制用工 第六章 監(jiān)督檢查 第七章 法律責(zé)任 第八章 附則 第一章 總則 第一條 為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。 2 【釋義】 本條是關(guān)于勞動合同法立法宗旨的規(guī)定。 立法宗旨也稱立法目的。本條規(guī)定的立法宗旨有三層意思： 一、完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事 人的權(quán)利和義務(wù) 勞動合同是市場經(jīng)濟體制下用人單位與勞動者進行雙向選擇、確定勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，是保護勞動者合法權(quán)益的基本依據(jù)。改革開放以后，隨著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，我國開始對計劃經(jīng)濟下的固定工制度進行改革。 1986 年國務(wù)院發(fā)布了《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》，決定在國營企業(yè)新招收的職工中實行勞動合同制，開始打破勞動用工制度上的 “鐵飯碗 ”。 1994 年通過的勞動法將勞動合同制度作為法定的用工制度，規(guī)定適用不同所有制的用人單位，勞動者也從新招用的職工擴大到所有的勞動者，不分固定 工和臨時工，不分管理人員和普通工人。勞動法對勞動合同做了專章規(guī)定，是我國現(xiàn)行勞動合同制度的主要法律依據(jù)。勞動法的制定，標(biāo)志著我國勞動合同制度的正式建立。勞動法實施十多年來的實踐證明，勞動法確立的勞動合同制度，對于破除傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下行政分配用工的勞動用工制度、建立與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的用人單位與勞動者雙向選擇的勞動用工制度、實現(xiàn)勞動力資源的市場配置、促進勞動力的合理流動，發(fā)揮了十分重要的作用。但是，隨著我國市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，勞動用工情況多樣化，勞動關(guān)系發(fā)生了巨大的變化，出現(xiàn)一些新型的勞動關(guān)系， 如非全日制用工、勞務(wù)派遣工、家庭用工、個人用工。同時，在實行勞動合同制的過程中出現(xiàn)一些問題，如用人單位不簽訂勞動合同、勞動合同短期化、濫用試用期、用人單位隨意解除勞動合同、將正常的勞動用工變?yōu)閯趧?wù)派遣等，侵害了勞動者的合法權(quán)益，破壞了勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，也給整個社會的穩(wěn)定帶來隱患。因此，有必要根據(jù)現(xiàn)實存在的問題對勞動合同制度做進一步的完善。制定勞動合同法，就是要規(guī)范勞動合同的訂立、履行、變更、解除或者終止行為，明確勞動合同中雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，促進和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系的建立，預(yù)防和減少勞動爭議的發(fā)生。 二、保護勞動者的合法權(quán)益 勞動合同法的立法宗旨是保護勞動者的合法權(quán)益，還是保護勞動者和用人單位的合法權(quán)益？也就是說，是 “單保護 ”還是 “雙保護 ”，是勞動合同立法中爭論的一個 “焦點 ”的問題。在公開征求意見和審議中，一種觀點認(rèn)為，勞動合同法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn) “雙保護 ”，既要保護勞動者的合法權(quán)益，也要保護用人單位的合法權(quán)益。因為勞動合同也是一種合同，是在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的，理應(yīng)平等保護合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利。只提保護勞動者的合法權(quán)益，偏袒了勞動者，加大了用人單位的責(zé)任，束縛了用人單位的用人自 主權(quán)，加重了用人單位的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，損害了用人單位的利益，將會使勞動關(guān)系失去平衡，最后也必然損害勞動者的利益。有的甚至還認(rèn)為，如果勞動合同法過分保護勞動者，不顧及用人單位的利益，將會誤導(dǎo)境內(nèi)外投資者認(rèn)為中國的法律不保護投資者的合法利益，這樣會傷害投資者的感情，不利于我國吸引外資的政策。但是多數(shù)意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地保護勞動者的合法權(quán)益。因為我國目前的現(xiàn)實狀況是勞動力相對過剩，資本處于強勢，勞動者處于弱勢，勞動者與用人單位力量對比嚴(yán)重不平衡，實踐中侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象比較普遍。勞動合同法作為一部規(guī)范勞動關(guān)系 的法律，其立法價值在于追求勞資雙方關(guān)系的平衡。實踐中由于用人單位太強勢，而勞動者過于弱勢，如果對用人單位和勞動者進行同等保護，必然導(dǎo)致勞資雙方關(guān)系不平衡，3 背離勞動合同法應(yīng)有的價值取向。規(guī)定平等自愿訂立勞動合同的原則并不能改變勞動關(guān)系實際上不平等的狀況，要使勞動合同制度真正在保持我國勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定方面發(fā)揮更積極的作用，就要向勞動者傾斜。 考慮到勞動合同法是一部社會法，勞動合同立法應(yīng)著眼于解決現(xiàn)實勞動關(guān)系中用人單位不簽訂勞動合同、拖欠工資、勞動合同短期化等諸多侵害勞動者利益的問題。所以，從構(gòu)建和諧 穩(wěn)定的勞動關(guān)系的目標(biāo)出發(fā)，立法應(yīng)當(dāng)定位于向勞動者傾斜。 三、構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系 勞動合同法是實現(xiàn)勞動力資源的市場配置、促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定的重要法律制度。構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系是勞動合同法的最終價值目標(biāo)。法律是社會關(guān)系和社會利益的調(diào)整器，任何立法都是對權(quán)利義務(wù)的分配和社會利益的配置，立法必須在多元利益主體之間尋找結(jié)合點，努力尋求各種利益主體之間特別是同一矛盾體中相對方之間的利益平衡。在勞動關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)勞動者一方是弱勢，但是，如果立法過分?jǐn)U大勞動者的權(quán)益，加大企業(yè)責(zé)任， 就會使企業(yè)用人自主權(quán)受到束縛，難以實行優(yōu)勝劣汰的靈活管理，影響人力資源的優(yōu)化配置，最終影響企業(yè)的市場競爭力。如果勞動者權(quán)益保護不到位，對企業(yè)責(zé)任要求過少，就會影響勞動力供給，不利于高素質(zhì)的健康的職工隊伍的形成，最終企業(yè)利益也會受到損害。因此，勞動合同立法要在公民的勞動權(quán)和用人單位的企業(yè)責(zé)任之間找到適當(dāng)?shù)钠胶恻c，確保勞動關(guān)系和諧。目前我國勞動用工中普遍實行勞動合同制度，將勞動合同制度化、法律化，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，有利于建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系、減少勞動爭議的發(fā)生，有利于保護勞動者和用人單位的雙方的 合法權(quán)益。因此，勞動合同法從構(gòu)建和諧社會的大局出發(fā)，確立了構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系的最終目標(biāo)。 第二條 中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。 國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。 【釋義】 本條是關(guān)于勞動合同法適用范圍的規(guī)定。 勞動法第二條對勞動法的適用范圍做了規(guī)定。根據(jù)勞動法第二條和 1995 年勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問題的意見》，勞動法的適用范圍具體為： (1)各類企業(yè)和與之形成勞動關(guān)系的勞動者； (2)個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者； (3)國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實行勞動合同制度的工勤人員； (4)實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員； (5)其他通過勞動合同與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者。排除了公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者 (鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外 )、現(xiàn)役軍 人和家庭保姆等。按照當(dāng)時的設(shè)計，就是將勞動者分為兩部分：一部分是公務(wù)員和參照公務(wù)員管理的人員，按照公務(wù)員進行管理；一部分是工人，按照勞動法進行管理。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，勞動關(guān)系呈現(xiàn)多樣化，勞動法的調(diào)整范圍已不適應(yīng)勞動關(guān)系客觀發(fā)展的需要。因此，勞動合同法在勞動法的基礎(chǔ)上，擴大了適用范圍：增加了民辦非企業(yè)單位等組織作為用人單位，并且將事業(yè)單位聘用制工作人員也納入本法調(diào)整。此外，本法還根據(jù)征求意見的情況和現(xiàn)實勞動關(guān)系的需要，對非全日制用工做了專門規(guī)定。 4 一、企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織 企業(yè)是以贏利為目的的經(jīng)濟性組織，包括法人企業(yè)和非法人企業(yè)，是用人單位的主要組成部分，是本法的主要調(diào)整對象。個體經(jīng)濟組織是指雇工 7 人以下的個體工商戶。民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的組織。如民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦圖書館、民辦博物館、民辦科技館等，目前民辦非企業(yè)單位超過 30 萬家。 本條第一款采取列舉加概括的方式明確了用人單位的范圍，就是說除列舉的三類用人單位外，本款還規(guī)定 “等組織 ”。需要注意的是，這里的 “等 ”，屬 于 “等外 ”規(guī)定，也就是說除列舉的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位三類組織外，其他組織與勞動者建立勞動關(guān)系，也適用本法。這三類組織以外的組織如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等，它們的組織形式比較復(fù)雜，有的采取合伙制，有的采取合作制，它們不屬于本條列舉的任何一種組織形式，但它們招用助手、工勤人員等，也要簽訂勞動合同。因此，也需要適用本法。 二、國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者 根據(jù)本條的規(guī)定，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者 終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。 1．國家機關(guān)。這里的國家機關(guān)包括國家權(quán)力機關(guān)、國家行政機關(guān)、司法機關(guān)、國家軍事機關(guān)、政協(xié)等。其錄用公務(wù)員和聘任制公務(wù)員，適用公務(wù)員法，不適用本法；國家機關(guān)招用工勤人員，需要簽訂勞動合同，就要依照本法執(zhí)行。 2．事業(yè)單位。事業(yè)單位是否適用本法，可以分為三種情況：第一種是具有管理公共事務(wù)職能的組織，如證券監(jiān)督管理委員會、保險監(jiān)督管理委員會、銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會等，其錄用工作人員是參照公務(wù)員法進行管理，不適用本法。第二種是實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位，這類事業(yè)單位與職 工簽訂的是勞動合同，適用本法。第三種是事業(yè)單位，如醫(yī)院、學(xué)校、科研機構(gòu)等，有的勞動者與單位簽訂的是勞動合同，就要按照本法執(zhí)行；有的勞動者與單位簽訂的是聘用合同，就要按照本法第九十六條的規(guī)定，即法律、行政法規(guī)和國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 3．社會團體。按照《社會團體登記管理條例》的規(guī)定，社會團體是指中國公民自愿組成、為實現(xiàn)會員共同意愿、按照其章程開展活動的非營利性社會組織。社會團體的情況也比較復(fù)雜：有的社會團體如黨派團體，除工勤人員外，其工作人員是公務(wù)員，按照公 務(wù)員法管理；此外，社會團體還有工會、共青團、婦聯(lián)、工商聯(lián)等人民團體和群眾團體；文學(xué)藝術(shù)聯(lián)合會、足球協(xié)會等文化藝術(shù)體育團體；法學(xué)會、醫(yī)學(xué)會等學(xué)術(shù)研究團體；各種行業(yè)協(xié)會等社會經(jīng)濟團體，這些社會團體雖然公務(wù)員法沒有明確規(guī)定參照管理，但實踐中對列入國家編制序列的．社會團體，除工勤人員外，其工作人員也是比照公務(wù)員法進行管理的。除此以外的多數(shù)社會團體，如果作為用人單位與勞動者訂立的是勞動合同，就須依照本法進行調(diào)整。 三、非全日制用工和勞務(wù)派遣工 5 在征求意見和草案審議過程中，有些意見建議將一些靈活用工 納入勞動合同法的調(diào)整范圍，如勞務(wù)派遣用工、非全日制用工、退休人員重新就業(yè)、非法用工，等等。因此，除規(guī)范正常的勞動合同用工外，勞動合同法還對勞務(wù)派遣、非全日制用工做了特別規(guī)定，盡可能地擴大本法的調(diào)整范圍。考慮到勞動合同法是規(guī)范用人單位與勞動者之間訂立勞動合同的法律規(guī)范。所以對家庭雇工、兼職人員、返聘的離退休人員等未做規(guī)定。 第三條 訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。 依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)。 【釋義】 本條是關(guān)于勞 動合同訂立的原則和勞動合同的效力的規(guī)定。 一、勞動合同訂立的原則 1．合法原則。合法是勞動合同有效的前提條件。所謂合法就是勞動合同的形式和內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定。首先，勞動合同的形式要合法，如除非全日制用工外，勞動合同需要以書面形式訂立，這是本法對勞動合同形式的要求。如果是口頭合同，當(dāng)雙方發(fā)生爭議，用人單位要承擔(dān)不簽訂書面合同的法律后果。如本法第八十二條規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。其次，勞動合同的內(nèi)容要合 法。本法第十七條規(guī)定了勞動合同的九項內(nèi)容。有些內(nèi)容，相關(guān)的法律、法規(guī)都有規(guī)定，用人單位和勞動者必須在法律規(guī)定的限度內(nèi)做出具體規(guī)定。如關(guān)于勞動合同的期限，什么情況下應(yīng)當(dāng)訂立固定期限，什么情況下應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限，應(yīng)當(dāng)符合本法的規(guī)定；關(guān)于工作時間，不得違法國家關(guān)于工作時間的規(guī)定；關(guān)于勞動報酬，不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；關(guān)于勞動保護，不得低于國家規(guī)定的勞動保護標(biāo)準(zhǔn)。如果勞動合同的內(nèi)容違法，勞動合同不僅不受法律保護，當(dāng)事人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 2．公平原則。公平原則是指勞動合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)公平、合理。就 是在符合法律規(guī)定的前提下，勞動合同雙方公正、合理地確立雙方的權(quán)利和義務(wù)。有些合同內(nèi)容，相關(guān)勞動法律、法規(guī)往往只規(guī)定了一個最低標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上雙方自愿達(dá)成協(xié)議，就是合法的，但有時合法的未必公平、合理。如同一個崗位，兩個資歷、能力都相當(dāng)?shù)娜?，工資收入差別很大，或者能力強的收入比能力差的還低，就是不公平。再比如用人單位提供少量的培訓(xùn)費用培訓(xùn)勞動者，卻要求勞動者訂立較長的服務(wù)期，而且在服務(wù)期內(nèi)不按照正常工資調(diào)整機制提高工資。這些都不違反法律的強制性規(guī)定，但不合理、不公平。此外，還要注意的是用人單位不能濫用其優(yōu)勢地位 ，迫使勞動者訂立不公平的合同。 公平原則是社會公德的體現(xiàn)。將公平原則作為勞動合同訂立的原則，可以防止勞動合同當(dāng)事人尤其是用人單位濫用優(yōu)勢地位而損害勞動者的權(quán)利，可以有利于平衡勞動合同雙方當(dāng)事人的利益，可以有利于建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。 3．平等自愿原則。平等自愿原則包括兩層含義：一是平等原則；二是自愿原則。所謂平等原則就是勞動者和用人單位在訂立勞動合同時在法律地位是平等的，沒有高低、從屬之分，不存在命令和服從、管理和被管理的關(guān)系。只有地位平等，雙方才能自由表達(dá)真實的意思。當(dāng)然在訂立勞動合 同后，勞動者成為用人單位的一員，受用人單位的管理，處于被管理者的地位，用人單位和勞動者的地位就是不平等的了。這里講的平等，是法律上的平等，形式上的平等。在我國勞動力供大于求的形勢下，多數(shù)勞動者和用人單位的地位實際上做不到平等。6 但用人單位不得利用優(yōu)勢地位，在訂立勞動合同時附加不平等的條件。 自愿原則是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協(xié)商一致達(dá)成的，任何一方不得把自己的意志強加給另一方。自愿原則包括訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂勞動合同由雙方自愿、合同的內(nèi)容雙方自愿約 定等。根據(jù)自愿原則，任何單位和個人都不得強迫勞動者訂立勞動合同。 4．協(xié)商一致原則。協(xié)商一致就是用人單位和勞動者要對勞動合同的內(nèi)容達(dá)成一致意見。合同是雙方意思表示一致的結(jié)果。勞動合同也是一種合同，也需要勞動者和用人單位雙方協(xié)商一致，達(dá)成合意，一方不能凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強加給對方，也不能強迫命令、脅迫對方訂立勞動合同。在訂立勞動合同時，用人單位和勞動者都要仔細(xì)研究合同的每項內(nèi)容，進行充分的溝通和協(xié)商，解決分歧，達(dá)成一致意見。只有體現(xiàn)雙方真實意志的勞動合同，雙方才能忠實地按照合同約定履 行?，F(xiàn)實中，勞動合同往往由用人單位提供格式合同文本，勞動者只需要簽字就行了。有的格式合同文本對用人單位的權(quán)利規(guī)定得比較多、比較清楚，對勞動者的權(quán)利規(guī)定得少、規(guī)定得模糊。這樣的勞動合同就很難說是協(xié)商一致的結(jié)果。因此，在使用格式合同時，勞動者要認(rèn)真研究合同條文，對自己不利的要據(jù)理力爭。 5．誠實信用原則。這就是說，在訂立勞動合同時要誠實，講信用。如在訂立勞動合同時，雙方都不得有欺詐行為。根據(jù)本法第八條的規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、 勞動報酬以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。雙方都不得隱瞞真實情況?，F(xiàn)實中，有的用人單位不告訴勞動者職業(yè)危害，或者提供的工作條件與約定的不一樣，等等；也有勞動者提供假文憑的情況。這些行為都違反了誠實信用原則。此外，現(xiàn)實中還有的勞動者與用人單位訂立了勞動合同后又找到別的工作，就悔約，不到用人單位工作，這也違反了誠實信用原則。誠實信用是合同法的一項基本原則，也是勞動合同法的一項基本原則，也是一項社會道德原則。 二、勞動合同的效力 勞動合同的效力就是勞動合同對當(dāng)事人的約束力。根據(jù)本條的規(guī)定，依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。勞動合同依法訂立，就受法律保護。非依法律規(guī)定或者征得對方同意，任何一方不得擅自變更或者解除勞動合同，否則就要承擔(dān)法律責(zé)任。具體勞動合同的生效時間，當(dāng)事人可以在勞動合同中約定；沒有約定的，應(yīng)當(dāng)自雙方簽字之日起生效。在理解本條時應(yīng)當(dāng)注意，勞動合同的生效時間和勞動關(guān)系的建立是兩回事。勞動合同是勞動關(guān)系的表現(xiàn)形式：有的情況下勞動關(guān)系已建立，但并沒有簽訂勞動合同；有的情況下 勞動合同已生效，但并沒有實際用工，勞動關(guān)系尚未建立。因此，違反勞動合同可以分為兩種情況：一種是違反已經(jīng)履行的勞動合同。這時勞動關(guān)系已建立，違反勞動合同約定，就要按照本法的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。如本法第八十七條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。另一種就是違反已生效但尚未履行的勞動合同。這時勞動關(guān)系尚未7 建立，勞動合同法沒有對這種情況下違反勞動合同的責(zé)任做出規(guī)定，這就需要合同雙方在訂立勞動合同時約定。這時勞動合同約定了違約責(zé)任的，按約定 辦；沒有約定違約責(zé)任，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以 修改完善。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。 【釋義】 本條是關(guān)于用人單位規(guī)章制度和重大事項決定的規(guī)定。 一、用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度 用人單位的規(guī)章制度是用人單位制定的組織勞動過程和進行勞動管理的規(guī)則和制度的總和，也稱為企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則，是企業(yè)內(nèi)部的 “法律 ”。規(guī)章制度內(nèi)容廣泛，包括了用人單位經(jīng)營管理的各個方面。根據(jù) 1997 年 11 月勞動部頒發(fā)的《關(guān)于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》，規(guī)章制度主 要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲以及其他勞動管理規(guī)定。用人單位制定規(guī)章制度，要嚴(yán)格執(zhí)行國家法律、法規(guī)的規(guī)定，保障勞動者的勞動權(quán)利，督促勞動者履行勞動義務(wù)。制定規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)一致、獎勵與懲罰結(jié)合，不得違法法律、法規(guī)的規(guī)定。否則，就會受到法律的制裁。本法第八十條規(guī)定： “用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 ” 二、規(guī)章制度和重大事項的決定程序 規(guī)章制度的大多數(shù)內(nèi)容與職工的權(quán)利密切相關(guān)，讓廣大職工參與規(guī)章制度的制定，可以有效地杜絕用人單位獨斷專行，防止用人單位利用規(guī)章制度侵犯勞動者的合法權(quán)益。 8 1．關(guān)于規(guī)章制度制定程序。職工參與企業(yè)民主管理，是企業(yè)管理制度的一個重要內(nèi)容。這不僅僅是我國社會主義企業(yè)管理的特色，也是世界范圍內(nèi)企業(yè)管理的一個趨勢。職工如何參與企業(yè)管理，在哪些事項上、以什么形式和途徑參與，我國的相關(guān)法律都做了規(guī)定。勞動法第八條規(guī)定： “勞動者依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其：他形式，參與民主管理或者就保護勞 動者合法權(quán)益與用人單位進行平等協(xié)商。 ”工會法第三十八條第一款規(guī)定： “企業(yè)、事業(yè)單位研究經(jīng)營管理和發(fā)展的重大問題應(yīng)當(dāng)聽取工會的意見；召開討論有關(guān)工資、福利、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等涉及職工切身利益的會議，必須有工會代表參加。 ”公司法第十八條第三款規(guī)定： “公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。 ”在立法過程中，草案曾經(jīng)規(guī)定： “規(guī)章制度涉及勞動者切身利益的，隨當(dāng)經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié) 商做出規(guī)定。 ”這樣規(guī)定曾經(jīng)引起較大的分歧。一種意見認(rèn)為，制定規(guī)章制度和決定重大事項是企業(yè)的經(jīng)營管理自主權(quán)，是用人單位的 “單決權(quán) ”。用人單位在制定規(guī)章制度和決定重大事項時只要聽取工會和職工的意見就可以了，規(guī)定經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，一旦意見不統(tǒng)一，勢必造成規(guī)章制度或者重大事項久拖不決，用人單位的管理將無所適從。這樣規(guī)定，限制了用人單位的經(jīng)營自主權(quán)，實踐中無法操作。另一種意見認(rèn)為，用人單位制度規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)有勞動者參與，從國外的情況看，涉及職工切身利益的事項，很多都是用人單位和職工雙方共同決定的 內(nèi)容，屬于 “共決權(quán) ”。我國的《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》規(guī)定，屬于職工代表大會職權(quán)范圍內(nèi)的企業(yè)規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會審議通過。最后，綜合考慮各方面意見，本法規(guī)定： “用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 ”本法規(guī)定是針對所有企業(yè)的規(guī)章制度的制定程序，強調(diào)通過平等協(xié)商確定，并不影響國有企業(yè)繼續(xù)按照《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 2．平等協(xié)商的 內(nèi)容。包括直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等規(guī)章制度或者重大事項。規(guī)章制度包括工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等規(guī)章制度，重大事項包括勞動報酬、保險福利、職工培訓(xùn)等。 3．具體制定程序。根據(jù)本條的規(guī)定，制定規(guī)章制度或者決定重大事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。所以，這個程序分為兩個步驟：第一步是經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意 見；第二步是與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。一般來說，企業(yè)建立了工會的，與企業(yè)工會協(xié)商；沒有建立工會的，與職工代表協(xié)商。在充分聽取意見，經(jīng)過民主程序后，由用人單位確定。這種程序，可以說是 “先民主，后集中 ”。 三、規(guī)章制度和重大事項決定的異議程序 用人單位的規(guī)章制度和重大事項決定既要符合法律、法規(guī)的規(guī)定，也要合理，符合社會9 道德。實踐中有些用人單位的規(guī)章制度不違法，但不合理、不適當(dāng)。如有的企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定一頓飯只能幾分鐘吃完；一天只能上幾次廁所，一次只能幾分鐘等。這些雖然不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，但不合理，也應(yīng)當(dāng)有糾正機制。因此，本條規(guī)定在規(guī)章制度實施過程中，工會或者職工認(rèn)為用人單位的規(guī)章制度不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商做出修改完善。 四、規(guī)章制度和重大事項決定的告知程序 規(guī)章制度是勞動合同的一部分，要讓勞動者遵守執(zhí)行，就應(yīng)當(dāng)讓勞動者知道。因此，根據(jù)本條規(guī)定，直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定應(yīng)當(dāng)公示，或者告知勞動者。關(guān)于告知的方式有很多種，實踐中，有的用人單位是在企業(yè)的告示欄張貼告示；有的用人單位是把規(guī)章制度作為勞動合同的附件發(fā)給勞動者 ；有的用人單位是向每個勞動者發(fā)放員工手冊。無論哪種方式，都應(yīng)當(dāng)讓勞動者知曉，以便遵守執(zhí)行。 第五條 縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制，共同研究解決有關(guān)勞動關(guān)系的重大問題。 【釋義】 本條是關(guān)于協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制的規(guī)定。 一、關(guān)于協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制 協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方協(xié)商機制，也稱勞動關(guān)系三方原則。根據(jù)國際勞工組織 1976 年 144號《三方協(xié)商促進國際勞工標(biāo)準(zhǔn)公約》的規(guī)定，三方機制是指政府 (通常以勞動部門為代表 )、雇主和工人之間， 就制定和實施經(jīng)濟和社會政策而進行的所有交往和活動。即由政府、雇主組織和工會通過一定的組織機構(gòu)和運作機制共同處理所涉及勞動關(guān)系的問題，如勞動立法、經(jīng)濟與社會政策的制定、就業(yè)與勞動條件、工資水平、勞動標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)培訓(xùn)、社會保障、職業(yè)安全與衛(wèi)生、勞動爭議處理以及對產(chǎn)業(yè)行為的規(guī)范與防范。三方協(xié)商勞動關(guān)系的機制或者說手段，是市場經(jīng)濟國家的通行做法。我們搞市場經(jīng)濟，也需要學(xué)習(xí)它，借鑒它。在計劃經(jīng)濟條件下，勞動者與國家的利益是一體的，主要依靠行政手段調(diào)整勞動關(guān)系。隨著改革開放的深入和社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立，國家、企 業(yè)、職工三方利益格局日益明晰，企業(yè)勞動關(guān)系發(fā)生了深刻的變化。在這種新形勢下，依靠單一的行政手段調(diào)整勞動關(guān)系，顯然與市場經(jīng)濟的變化不相適應(yīng)。協(xié)調(diào)勞動關(guān)系已不僅僅是政府的事情，通過政府、工會、企業(yè)組織建立三方協(xié)調(diào)機制已成為在市場經(jīng)濟條件下，保護穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系和社會安定的必然選擇。我國于 1990年批準(zhǔn)了國際勞工組織通過的《三方協(xié)商促進貫徹國際勞工標(biāo)準(zhǔn)公約》。2001 年 10 月 27 日新修正的工會法第三十四條規(guī)定對三方機制做了規(guī)定： “各級人民政府勞動行政部門應(yīng)當(dāng)會同同級工會和企業(yè)方面代表，建立勞動關(guān)系三方協(xié)商機制， 共同研究解決勞動關(guān)系方面的重大問題。 ”這是目前我國推行三方協(xié)商制度的主要法律依據(jù)。 2001 年 8 月，勞動和社會保障部、全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會聯(lián)合宣布，國家將全面啟動協(xié)調(diào)勞動關(guān)系10 三方 (國家、企業(yè)、職工 )協(xié)商機制，以協(xié)商的形式解決勞動關(guān)系中存在的各種問題。目前全國省級和市一級的三方機制已經(jīng)基本建立。三方機制正逐步向縣 (市、區(qū) )和產(chǎn)業(yè)一級延伸，全國將建立多層次的社會層面的三方協(xié)調(diào)機制。三方機制與勞動合同制度、集體合同制度一起構(gòu)成了穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和規(guī)范勞動關(guān)系的機制。 二、三方機制的組成 三方機制應(yīng)當(dāng)由三方組成，即由代表政府的勞動行政部門、代表職工的地方總工會和代表用人單位的企業(yè)代表組織 (企業(yè)聯(lián)合會、企業(yè)家協(xié)會、商會等 )。三方協(xié)商機制，實際上是一種平等對話的機制。政府、企業(yè)組織和工會組織三方的職能不能替代，各有側(cè)重和相互獨立，相互沒有隸屬關(guān)系。 1．政府代表。工會法中明確規(guī)定政府勞動行政部門是政府的代表。一直以來，我國參加國際勞工大會的政府代表也是勞動行政部門。由此可以看出，勞動關(guān)系三方代表中政府代表應(yīng)該由政府勞動行政部門擔(dān)任。 2．企業(yè)組織代表。計劃經(jīng)濟時期，全國各地建 立了企業(yè)聯(lián)合會 (企業(yè)家協(xié)會 )，應(yīng)該說當(dāng)時該組織代表的是國有企業(yè)。隨著各類新建企業(yè)的迅猛發(fā)展，企業(yè)所有制形式呈現(xiàn)多元化，企業(yè)組織形式也呈現(xiàn)多元化，民間的商會、個體經(jīng)營者協(xié)會、青年企業(yè)家協(xié)會、女企業(yè)家協(xié)會等相繼出現(xiàn)。作為企業(yè)方代表，它們都可以成為三方協(xié)商機制的一方。目前，在中央層面，是由中國企業(yè)聯(lián)合會作為企業(yè)方代表。 3．職工代表。由于三方機制是協(xié)商勞動關(guān)系方面的重大問題，它超出了具體企業(yè)的范圍；因此，代表職工參加三方機制的是各級總工會。 三、三方機制要解決的問題 根據(jù)工會 法和本法的規(guī)定，三方機制解決的是有關(guān)勞動關(guān)系的重大問題，如勞動就業(yè)、勞動報酬、社會保險、職業(yè)培訓(xùn)、勞動爭議、勞動安全衛(wèi)生、工作時間和休息休假、集體合同和勞動合同。 四、建立三方機制的意義 11 社會主義市場經(jīng)濟體制的建立與完善，對勞動關(guān)系的調(diào)整提出了與其相適應(yīng)的客觀要求。因此，在企業(yè)從實行勞動合同制度到開展集體協(xié)商、簽訂集體合同，這些符合市場經(jīng)濟要求的法律制度，都是為了更好地調(diào)整企業(yè)的勞動關(guān)系，促進職工隊伍的穩(wěn)定和勞動關(guān)系的和諧，以保證經(jīng)濟建設(shè)的健康和持續(xù)發(fā)展。目前，我國勞動關(guān)系出現(xiàn)許 多新問題，如就業(yè)壓力大，勞動關(guān)系緊張，群體性突發(fā)事件增多，用人單位拖欠克扣勞動者工資、不為職工按時足額繳納社保金、任意延長工作時間、非法收取勞動者押金。協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，一方面，要靠落實勞動合同制度，實行集體協(xié)商制度和集體合同制度。但是，僅在企業(yè)范圍內(nèi)推行集體協(xié)商和實行集體合同制度是不夠的，從協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的整個社會化發(fā)展要求來看，還需要建立起能夠促進勞動關(guān)系協(xié)調(diào)與穩(wěn)定的發(fā)展的三方機制。用三方協(xié)商機制來體現(xiàn)對更高層次上的勞動關(guān)系協(xié)調(diào)作用，促進各方利益主本的相對一致性，以達(dá)到三方共同利益和目標(biāo)的實現(xiàn)。建立三方協(xié)商機 制不僅不會取代和削弱企業(yè)勞動關(guān)系雙方通過協(xié)商簽訂的集體合同的主體地位，更不會破壞企業(yè)建立起來的勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)機制；反之，當(dāng)三方協(xié)商機制的作用發(fā)揮出來的時候，它會積極引導(dǎo)雙方更好地實現(xiàn)其簽訂的集體合同和協(xié)議，會指導(dǎo)幫助企業(yè)雙方更好地通過協(xié)調(diào)機制來達(dá)到雙方的目標(biāo)。從這個意義上講，建立有中國特色的勞動關(guān)系三方協(xié)商機制是我國社會主義發(fā)展的必然要求。 第六條 工會應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權(quán)益。 【釋義】 本條是關(guān)于工會在勞動合同中的作 用的規(guī)定。 工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾性組織。維護職工合法權(quán)益是工會的基本職責(zé)。根據(jù)工會法的規(guī)定，工會維護在全國人民總體利益的同時，代表和維護職工的合法權(quán)益。工會必須密切聯(lián)系職工，聽取和反映職工的意見和要求，關(guān)心職工的生活，幫助職工解決困難，全心全意為職工服務(wù)。工會依照法律的規(guī)定通過職工代表大會或者其他形式，組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監(jiān)督。按照勞動法、工會法等法律的規(guī)定，各級工會組織享有廣泛的權(quán)利，如參與民主管理、簽訂集體合同和幫助、指導(dǎo)勞動合同的訂立和履行、監(jiān)督勞動合同 的解除、監(jiān)督勞動安全衛(wèi)生、參與解決勞動爭議等。這些權(quán)利行使的主要目的是為了維護職工的合同權(quán)益。因此，這些權(quán)利也是工會的職責(zé)。 一、幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位訂立和履行勞動合同 幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位訂立和履行勞動合同，是工會的一項具體職責(zé)。工會法第二十條第一款規(guī)定： “工會幫助、指導(dǎo)職工與企業(yè)以及實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位簽訂勞動合同。 ”按照本法的規(guī)定，除了公務(wù)員和參照公務(wù)員管理的工作人員外，勞動者與用人單位都要訂立勞動合同。本來訂立勞動合同是勞動者和用人單位雙方的事，由勞動者和 用人單位雙方平等協(xié)商確定。但是現(xiàn)階段，廣大勞動者的知識文化水平有差別，尤其是大量進城的農(nóng)民工，很多人對什么是勞動合同、怎么簽訂勞動合同、簽訂什么樣的勞動合同，可能都不懂，迫切需要得到工會組織的幫助和指導(dǎo)。這些幫助、指導(dǎo)不是由工會代替職工與用人單位簽訂勞動合同，而是對職工做一些宣傳解釋工作，包括簽訂勞動合同的重要性、如何簽訂勞動合12 同、在勞動合同中有什么權(quán)利、應(yīng)當(dāng)履行哪些義務(wù)、怎么正確地履行勞動合同、違反勞動合同要承擔(dān)什么樣的責(zé)任、發(fā)生勞動爭議應(yīng)當(dāng)怎么辦等。目前，勞動合同的簽訂率不高，大量的勞動合同采取的是口頭 形式，有的根本就沒有勞動合同。發(fā)生勞動爭議，處理起來沒有依據(jù)，造成一些案件久拖不決，勞動者的合法權(quán)益無從保護。針對現(xiàn)實中的這些情況，本法規(guī)定所有的勞動合同必須采用書面形式，并對勞動合同的內(nèi)容做了明確的規(guī)定，要求比較嚴(yán)格。貫徹實施勞動合同法，用人單位和勞動者都有一個適應(yīng)過程。因此，更需要工會發(fā)揮作用，由工會幫助、指導(dǎo)職工簽訂勞動合同，有利于勞動法、勞動合同法等法律的宣傳和貫徹執(zhí)行，有利于使簽訂的勞動合同更加符合法律、法規(guī)的規(guī)定，有利于勞動者和用人單位雙方利益的平等，有利于減少勞動爭議的發(fā)生。需要注意，這里的工 會包括各級總工會和基層工會組織。 二、與用人單位建立集體協(xié)商機制 集體協(xié)商機制是工會作為職工方代表與企業(yè)方就涉及職工權(quán)利的事項，為達(dá)到一致意見而建立的溝通和協(xié)商解決機制。建立集體協(xié)商機制，可以維護用人單位職工具體的權(quán)利。工會法規(guī)定，工會通過平等協(xié)商和集體合同制度，協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，維護企業(yè)職工的勞動權(quán)益。 ?集體協(xié)商的內(nèi)容包括職工的民主管理，簽訂集體合同和監(jiān)督集體合同的履行，涉及職工權(quán)利的規(guī)章制度的制定、修改，企業(yè)職工的勞動報酬、工作時間和休息休假、保險福利、勞動安全衛(wèi)生、女職工和未成 年工的特殊保護、職工培訓(xùn)及職工文化體育生活，勞動爭議的預(yù)防和處理以及雙方認(rèn)為需要協(xié)商的其他事項。企業(yè)工會與用人單位建立集體協(xié)商機制，定期或不定期地就上述事項進行平等協(xié)商。經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致意見的，工會一方應(yīng)當(dāng)向職工傳達(dá)，要求職工遵守執(zhí)行；企業(yè)方也應(yīng)當(dāng)按照協(xié)商結(jié)果執(zhí)行。 第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。 【釋義】 本條是關(guān)于用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的規(guī)定。 在勞動合同法制定過程中，對于勞動關(guān)系建立的標(biāo)準(zhǔn)有爭議。有的認(rèn)為，書面勞動合同一經(jīng)訂立勞動關(guān) 系就建立；有的認(rèn)為，勞動關(guān)系建立的唯一標(biāo)準(zhǔn)是實際用工。為更好地保護勞動者合法權(quán)益和應(yīng)對實踐中的復(fù)雜情況，本法明確規(guī)定了自用工之日起勞動關(guān)系建立。 一、勞動關(guān)系自用工之日起建立 勞動法領(lǐng)域中最基本的概念是勞動關(guān)系，只有存在勞動關(guān)系，勞動者和用人單位才要受勞動法律的規(guī)范，才要適用勞動法律的相關(guān)規(guī)定。如果不存在勞動關(guān)系，就談不上勞動者和用人單位，也談不上勞動法律的適用，因此勞動合同法首先要研究勞動關(guān)系什么時候成立。有的認(rèn)為，從勞動合同簽訂之日起，勞動關(guān)系成立。有的認(rèn)為，從實際提供勞動之 日起，勞13 動關(guān)系成立。對于勞動合同簽訂日期、實際提供勞動日期和勞動關(guān)系成立日期三個相關(guān)概念的關(guān)系問題，本法著重進行了梳理。 首先，明確規(guī)定建立勞動關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)是實際提供勞動。換言之，只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，就建立了勞動關(guān)系。不論勞動者是否簽訂了書面勞動合同，將受到同等的保護。這種理解實際上否定了原來實踐中關(guān)于事實勞動關(guān)系的概念。對于執(zhí)法部門和司法部門而言，不能因為勞動者沒有簽訂書面勞動合同，而拒絕加以依法保護。 所謂勞動關(guān)系，是指勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程中建立的社 會關(guān)系。將實際用工作為建立勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)有其合理性，是勞動關(guān)系的應(yīng)有之義，同時也有利于保護勞動者的合法權(quán)益。 其次，書面勞動合同簽訂在前，實際用工在后的，勞動關(guān)系自實際提供勞動之日起建立。勞動關(guān)系的建立后于書面勞動合同的簽訂日起，勞動關(guān)系建立日期之前的書面勞動合同只具有合同效力，如果合同一方違約，按照民法規(guī)定追究其違約責(zé)任。 再次，實際用工在前，簽訂書面勞動合同在后的，勞動關(guān)系早于書面勞動合同建立，勞動關(guān)系的建立不受未簽訂書面勞動合同的影響。本法還專門針對這種情形作了規(guī)范，通過經(jīng)濟措施， 促使用人單位早日與勞動者訂立書面勞動合同。 最后，勞動者在實際提供勞動的同時簽訂書面勞動合同的，勞動合同簽訂期、勞動關(guān)系建立期和實際提供勞動期三者是一致的。 二、用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查 從企業(yè)管理角度看，建立職工名冊應(yīng)該是企業(yè)進行有效管理的基本條件，只要是上了一定規(guī)模、運行規(guī)范的企業(yè)，出于企業(yè)管理的需要，都會建立職工名冊。本法明文規(guī)定，要求用人單位建立職工名冊，主要有兩個考慮：一是解決勞動者維權(quán)時，起到證明勞動關(guān)系是否存在的作用。實踐中，有些勞動爭議是有關(guān)勞動關(guān)系 是否存在的爭議，對此，勞動者自己很難舉證，但可以請求讓用人單位提供職工名冊等文件加以證明。同樣，用人單位也可以以職工名冊來證明勞動關(guān)系是否存在。二是便于勞動行政部門依法監(jiān)督檢查。勞動行政部門要依法履行監(jiān)督檢查的職責(zé)，必須要掌握企業(yè)實際用工等情況。在勞動合同法審議過程中，有的建議規(guī)定用工備案制度。考慮到企業(yè)和勞動者的數(shù)量過于龐大，勞動者流動很普遍，勞動關(guān)系總是處于動態(tài)變化過程，如果都要備案，難以做到，也加重了企業(yè)的負(fù)擔(dān)。因此，本法不宜規(guī)定用工備案制度。為了勞動行政部門依法履行監(jiān)督管理職責(zé)，同時不增加用人單位的 負(fù)擔(dān)，解決好不簽訂勞動合同、不交納社會保險等問題，本法規(guī)定企業(yè)建立職工名冊，由勞動行政部門隨時去檢查，但不必時時向勞動行政部門去報告。 14 第八條 用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。 【釋義】 本條是關(guān)于用人單位與勞動者的如實告知和說明義務(wù)的規(guī)定。 本條是針對實踐中出現(xiàn)的用人單位故意隱瞞有關(guān)信息，侵害勞動者的情形作出的規(guī)定 。在有的情況下，少數(shù)勞動者也有一些隱瞞，甚至是欺騙行為，但這些行為的確有著復(fù)雜的背景，不能將責(zé)任一味地推給勞動者，本條對此也作了相應(yīng)規(guī)定。 勞動合同的訂立須遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。用人單位作為勞動合同強勢一方，在勞動合同訂立環(huán)節(jié)，如實告知涉及勞動合同履行的相關(guān)情況，不僅是遵循上述原則的表現(xiàn)形式，也有利于促進上述原則的真正落實。同樣，勞動者在訂立勞動合同時，有義務(wù)如實說明有關(guān)情況。 一、用人單位的告知義務(wù) 在勞動合同的訂立過程中，有關(guān)用人單位的 情況和具體勞動崗位等信息嚴(yán)重不對稱，勞動者往往缺乏有效途徑全面了解有關(guān)勞動合同的情況。這種信息的不對稱，導(dǎo)致勞動者很難公平地、平等自愿地訂立勞動合同。同時，用人單位作為一個組織體，對其各項制度和勞動合同有關(guān)情況是非常清楚的。為了平衡用人單位和勞動者信息不對稱的地位，防止用人單位利用信息優(yōu)勢侵害勞動者合法權(quán)益，本法規(guī)定了用人單位如實告知的義務(wù)。 第一，告知必須是如實告知，不能提供虛假信息。提供虛假信息，構(gòu)成欺詐的，根據(jù)本法第二十六條的規(guī)定，勞動合同無效或者部分無效。本法第三十八條規(guī)定，有這種情形的，勞動者可以解除勞動合同。其法律責(zé)任，根據(jù)本法第八十六條的規(guī)定，訂立的勞動合同被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第二，告知的時間是用人單位招用勞動者時，即簽訂勞動合同之前。用人單位不能在招用勞動者之后，或者勞動合同履行期間，才告知勞動者有關(guān)情況。 第三，告知應(yīng)以一種合理并且適當(dāng)?shù)姆绞竭M行，必須能夠讓勞動者及時知道和了解。 第四，告知的內(nèi)容應(yīng)與勞動合同的履行相關(guān)的事項，包括工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的 其他情況。實踐中，有的用人單位不如實告知工作崗位存在患職業(yè)病的可能性，造成勞動者權(quán)益受損。用人單位在招工時，不能選擇性告知，隱瞞一些不利于勞動者的情況。 第五，告知是一項義務(wù)。用人單位在招工時，必須將本條列舉的，與勞動合同履行有關(guān)的內(nèi)容寫在招工簡章上，也可以主動告知勞動者有關(guān)情況。如果勞動者詢問用人單位沒有主動告知的事項，用人單位也必須如實告知。 15 二、勞動者的如實說明義務(wù) 用人單位在招工時，為了更好地進行雙向選擇，需要對勞動者的一些基本情況進行了解。勞動者對自身的基本情況不得隱 瞞，應(yīng)加以如實說明。實踐中，有的勞動者故意隱瞞一些不利于自己的情況，甚至是偽造學(xué)歷證明來欺騙用人單位。同時，有些用人單位濫用知情權(quán)，要求勞動者提供與勞動合同履行沒有直接關(guān)系的個人情況，侵犯勞動者的個人隱私。本法對這兩種情形都作了規(guī)范。 第一，用人單位有權(quán)了解勞動者的一些基本情況，勞動者有如實說明的義務(wù)。這有利于勞動合同合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的訂立，有利于用人單位合理地使用勞動者，有利于勞動合同的順利履行。 第二，用人單位的知情權(quán)是有限的，其有權(quán)了解勞動者的基本情況必須限 于與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，包括知識技能、學(xué)歷、職業(yè)資格、工作經(jīng)歷以及部分與工作有關(guān)的勞動者個人情況，如家庭住址、主要家庭成員構(gòu)成等。至于與勞動合同直接相關(guān)的基本情況的具體范圍，可由有關(guān)部門根據(jù)實際情況作出補充性規(guī)定。本規(guī)定主要是防止用人單位侵害勞動者的隱私權(quán)。 勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明情況，如果構(gòu)成欺詐的，根據(jù)本法第二十六條規(guī)定，勞動合同無效或者部分無效。根據(jù)本法第三十九條的規(guī)定，用人單位可以解除勞動合同。其法律責(zé)任，根據(jù)本法第八十六條的規(guī)定，訂立的勞動合同被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯一方 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一方向另一方提供虛假信息，將有可能導(dǎo)致勞動合同的無效。 第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。 【釋義】本條是關(guān)于用人單位不得扣押勞動者的證件、不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘呦騽趧诱呤杖∝斘锏囊?guī)定。 本條是針對實踐中出現(xiàn)的一些用人單位濫用優(yōu)勢地位，侵害勞動者權(quán)益的情形作出的規(guī)定。 為了保護勞動者的合法權(quán)益，防止用人單位濫用優(yōu)勢地位，構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系，我國一貫禁止用人單位扣押勞動者的居民身份 證或者其他證件，要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。如 1995 年原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問題的意見》第二十四條的規(guī)定，用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金 (物 )或抵押金 (物 )。 實踐中，有些用人單位為防止勞動者在工作中給用人單位造成損失，不辭而別，在招用勞動者時要求勞動者提供擔(dān)?；蛘呦騽趧诱呤杖★L(fēng)險抵押金。勞動監(jiān)察部門對這種違法行為進行了查處。有的用人單位為規(guī)避法律，不向勞動者收取抵押金，轉(zhuǎn)而采取了一些變相的方法或手段，達(dá) 到向員工收取抵押金的目的，如服裝費、電腦費、住宿費、培訓(xùn)費、集資款 (股金 )等。甚至有一些犯罪分子利用勞動者求職心切，收取高額抵押金后逃之夭夭，造成新的社會不安定因素。有的用人單位濫用強勢地位，限制勞動者合理流動，通過扣押勞動者的居16 民身份證或者其他證件，如暫住證、資格證書和其他證明個人身份的證件等，以達(dá)到目的。針對實踐中用人單位的這些侵害勞動者合法權(quán)益的行為，本法延續(xù)我國一貫的做法，在法律中對這些非法行為作了禁止性規(guī)定。 同時，確實有極少數(shù)勞動者利用工作條件的便利，損害用人單位的利益。由于他們流動性 較大，不易管理和索賠，導(dǎo)致個別用人單位只能通過收取風(fēng)險抵押金、抵押物或扣押身份證等方式來避免損失，這樣做是不合法的。如果用人單位想要避免勞動者給單位造成損失，不承擔(dān)賠償責(zé)任就離職的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)通過加強內(nèi)部管理和提高待遇等方式來解決，而不能簡單地采用收取抵押金 (物 )的錯誤方式。 本法第八十四條規(guī)定了用人單位的法律責(zé)任，用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部 門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第十條 建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。 【釋義】本條是關(guān)于訂立書面勞動合同的規(guī)定。 實踐中，有的勞動合同先于勞動關(guān)系訂立，有的勞動合同后于勞動關(guān)系訂立，有的同時訂立。對此，本法在堅持勞動關(guān)系自用工之日起訂立的原則下 ，進行了相應(yīng)規(guī)定。 一、建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。因此，勞動者與用人單位一經(jīng)建立勞動關(guān)系，就應(yīng)該訂立勞動合同。 合同有口頭與書面之分，勞動合同在理論上也有口頭與書面之分。在勞動合同法制定過程中，曾有意見建議，勞動合同法應(yīng)承認(rèn)口頭合同的效力，認(rèn)為承認(rèn)口頭合同有利于保護一些文化程度低的勞動者，也更符合一些規(guī)模較小的用人單位的實際情況，認(rèn)為要求全社會都簽書面勞動合同做不到?？紤]到我國勞動法領(lǐng)域中一貫強調(diào) 要求簽訂書面勞動合同而實踐中書面勞動合同簽訂率偏低的現(xiàn)狀；口頭勞動合同的內(nèi)容難以固定，容易產(chǎn)生爭議；不簽訂書面勞動合同對勞動者弊大于利；書面勞動合同可以根據(jù)實際情況有不同內(nèi)容；書面勞動合同不僅能證明勞動關(guān)系的存在，而且清楚記載勞動合同雙方的權(quán)利義務(wù)，在發(fā)生勞動爭議時，可以作為主要的證據(jù)使用，有利于糾紛的解決，也便于勞動行政部門監(jiān)督執(zhí)法等情況，因此，17 本法明確規(guī)定建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，該規(guī)定實際上否定了口頭勞動合同的法律效力，明確了書面勞動合同是勞動合同唯一合法形式。 訂立勞動合同應(yīng)注意 下列問題：簽訂勞動合同要遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則；簽訂勞動合同要符合法律、法規(guī)的規(guī)定；合同內(nèi)容要盡量全面；合同的語言表達(dá)要明確、易懂等。 二、已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，給一個月的寬限期 勞動合同法草案曾規(guī)定，已存在勞動關(guān)系，但未以書面形式訂立勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。對該規(guī)定，主要有兩種不同意見：一是認(rèn)為不訂立書面勞動合同就視為訂立無固定期限勞動合同，這樣規(guī)定無法操作，實踐中也并不一定有利于勞動者。建議通過制度設(shè)計，引導(dǎo)雙方簽訂 書面勞動合同；二是實踐中，用人單位與勞動者訂立書面勞動合同需要一定的周期，特別是招用大批勞動者時，很難做到一經(jīng)建立勞動關(guān)系就立即訂立書面勞動合同，建議給用人單位一定的簽訂勞動合同寬限期?？紤]到用人單位的實際情況，本法規(guī)定已建立勞動關(guān)系，但未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。在這個月內(nèi)，如果約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)的或者行業(yè)的集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未作規(guī)定的，用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者實行同工同酬。 三、先訂 立勞動合同后建立勞動關(guān)系的，勞動關(guān)系自用工之日起建立 實踐中，有時用人單位在實際用工之前，先與勞動者訂立勞動合同。對于這種情況，對于勞動合同從何時生效，以及勞動關(guān)系何時建立有不同的認(rèn)識。本法明確了勞動關(guān)系建立的唯一標(biāo)準(zhǔn)是實際用工，即勞動者實際提供勞動之日起勞動關(guān)系建立。任何組織和個人不得以書面勞動合同訂立與否作為保護勞動者合法勞動權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)，即不得以事實勞動關(guān)系為由，降低或者放棄對勞動者的保護。書面勞動合同一經(jīng)簽字或者蓋章就生效，而勞動關(guān)系從用工之日起建立。在勞動合同訂立后，實際用工之前，如果 因勞動合同發(fā)生爭議，適用民法有關(guān)規(guī)定，不適用勞動法律的規(guī)定。 值得一提的是，在勞動合同法制定過程中，常委委員和社會各方面非常關(guān)注我國書面勞動合同簽訂率偏低的問題，要求本法予以解決。經(jīng)調(diào)研和反復(fù)研究，勞動合同簽訂率偏低有用人單位不愿簽訂書面勞動合同的原因，也有一些勞動者不愿意簽訂書面勞動合同的原因，但主要是用人單位的原因所導(dǎo)致。企業(yè)不愿簽訂勞動合同的原因主要是為了降低法律風(fēng)險、壓縮成本、逃避交納社保費用等。有的勞動者不愿意或者沒有意識到簽訂勞動合同，有的勞動者出于自由跳槽、規(guī)避交納社會保險的考慮，不 愿簽訂勞動合同。因此，為解決書面勞動合同簽訂率偏低的問題，本法規(guī)定了如下措施：第一，書面勞動合同是勞動合同唯一合法形18 式，不承認(rèn)口頭勞動合同，達(dá)成口頭勞動合同的，視為尚未訂立勞動合同；第二，勞動關(guān)系一經(jīng)建立，應(yīng)該簽訂書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同；第三，用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資；第四，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固 定期限勞動合同；第五，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。 【釋義】 本條是關(guān)于一個月寬限期內(nèi)勞動報酬應(yīng)當(dāng)如何確定