閉口如何變開口

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. “閉口”如何變“開口” 在建設(shè)工程合同中，當(dāng)事人對(duì)于工程價(jià)款一般來說有兩種約定方式：一是約定固定價(jià)，俗稱“閉口價(jià)”，即對(duì)于合同中約定范圍的工程量確定固定價(jià)格，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)合同價(jià)款不作調(diào)整；若發(fā)生工程量增加或減少的情況時(shí)，僅對(duì)增加或減少部分作相應(yīng)調(diào)整或按實(shí)結(jié)算。當(dāng)事人約定閉口價(jià)，一般是按施工圖預(yù)算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算為準(zhǔn)，有的采用固定總價(jià)包干方式，有的采用面積包干方式。 二是約定工程價(jià)款按實(shí)結(jié)算或者通過審計(jì)確定，俗稱“開口價(jià)”，即對(duì)于合同中約定范圍的工程量不約定固定價(jià)格，或者僅約定暫定價(jià)，最終通過審計(jì)確定工程造價(jià)。 在實(shí)際施工合同簽訂過程中，發(fā)包人為便于工程投資控制，避免材料費(fèi)及人工費(fèi)漲價(jià)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)常以固定單價(jià)的形式進(jìn)行工程發(fā)包。并在招標(biāo)文件中明確，投標(biāo)人收到招標(biāo)文件后，應(yīng)在一定期限內(nèi)對(duì)工程量提出異議，否則視為投標(biāo)人對(duì)工程量認(rèn)可，事后招標(biāo)人不會(huì)因此調(diào)整工程量。 承包商遇到此類情況，一方面迫于目前我國建筑市場的壓力，急于中標(biāo)，迫不得已接受發(fā)包人苛刻的條件；另一方，在合同履行過程中，試圖通過補(bǔ)充協(xié)議等方式調(diào)整自己的價(jià)款，從而維護(hù)自己的利益。發(fā)包人和承包人因此產(chǎn)生糾紛，導(dǎo)致工期延誤，工程價(jià)款久拖不決，既不利于工程經(jīng)濟(jì)效益的發(fā)揮，也不利于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。 從《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）條款中，可以看出上述問題的嚴(yán)重性，該司法解釋共計(jì)28條，其中提及造價(jià)問題的條款達(dá)16條，反映了司法實(shí)踐的客觀要求。 在日常的經(jīng)營活動(dòng)中，承包商如何應(yīng)對(duì)固定價(jià)合同帶來的風(fēng)險(xiǎn)，不同的施工企業(yè)根據(jù)自己的實(shí)際情況采取了不同的措施，總結(jié)起來不外乎下面幾種情況： 一：重視投標(biāo)書的制作，尤其是有關(guān)報(bào)價(jià)條件的描述，凡是需要明確的，都應(yīng)一一列明，既有利于分清權(quán)利義務(wù)的界限，也有利于發(fā)生爭議時(shí)的維權(quán)。 固定價(jià)合同僅適用于工程量不太大且能精確計(jì)算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)不大的項(xiàng)目。承包商遇到這種合同類型時(shí)，要對(duì)單價(jià)進(jìn)行分析研究，對(duì)于較大的招標(biāo)工程，在確定單價(jià)時(shí)要作專題分析，不能套常用定額。因?yàn)槊總€(gè)工程現(xiàn)場情況、氣候條件、地貌與地質(zhì)、工程的復(fù)雜程度、有哪些有利條件和不利條件、工期長短、對(duì)設(shè)備和材料有哪些特殊要求、有哪些人參加，都要周密考慮，在確定標(biāo)價(jià)上，一方面要對(duì)工資、材料價(jià)格、施工機(jī)構(gòu)、管理費(fèi)、利潤、臨時(shí)設(shè)施等，結(jié)合初步的施工方案提出原則意見，并確定初步的、總體的投標(biāo)框架；另一方面要針對(duì)工程量清單中的項(xiàng)目與技術(shù)規(guī)范中的有關(guān)規(guī)定與要求，逐項(xiàng)進(jìn)行分析研究，確定工程材料消耗量。 案例：一機(jī)械制造公司將一廠房工程發(fā)包給一建筑公司，合同價(jià)為人民幣5000萬元，采固定總價(jià)方式，承包范圍為施工圖上的工程量，包工包料。合同的補(bǔ)充條款中約定投標(biāo)文件為合同附件，與合同有同等效力。投標(biāo)文件由《標(biāo)書編制綜合說明》、《報(bào)價(jià)書》、《施工組織設(shè)計(jì)》三部分組成。在《標(biāo)書編制綜合說明》中，建筑公司確定以5000萬為最終報(bào)價(jià)，同時(shí)用了20個(gè)條款對(duì)該5000萬元報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)性條件進(jìn)行了陳述，其中一個(gè)條款規(guī)定，工程用鋼筋工程量暫按上海市93定額含量計(jì)入報(bào)價(jià)，最終按實(shí)際使用數(shù)量按實(shí)調(diào)整。工程完工后，雙方進(jìn)行結(jié)算，未能達(dá)成一致。 建筑公司遂訴至法院，要求機(jī)械制造公司支付剩余工程款人民幣1500余萬元。法院委托審價(jià)公司對(duì)增加的工程量進(jìn)行審價(jià)，審價(jià)結(jié)論為增加工程量的工程款為人民幣1400余萬元，其中因鋼筋翻樣增加的工程量的工程款有800余萬元，該部分被列入爭議項(xiàng)目由法院決定。訴訟中雙方就實(shí)際鋼筋用量超過定額含量部分的工程量是否屬于增加的工程量進(jìn)行激烈的爭論。建筑公司認(rèn)為根據(jù)投標(biāo)文件，5000萬元報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)之一是鋼筋用量按93定額含量計(jì)算，如果實(shí)際用量超過93定額含量，超過部分的量為報(bào)價(jià)范圍外的增加的工程量，機(jī)械制造公司應(yīng)支付該部分工程款。機(jī)械制造公司認(rèn)為，根據(jù)施工合同專用條款的約定，5000萬元的價(jià)款是一個(gè)固定價(jià)，其包含的工程量范圍為施工圖上的所有工程量。實(shí)際的鋼筋用量與施工圖上要求的用量是一致的，并沒有增加，因此鋼筋用量部分根本不存在增加的工程量。法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)有關(guān)合同文件的解釋順序的約定，投標(biāo)書的效力要優(yōu)先于合同專用條款，故關(guān)于鋼筋用量是否存在增加的問題應(yīng)根據(jù)投標(biāo)書的約定來判斷和處理。法院最終支持了建筑公司的訴請(qǐng)。 上述案件中，施工合同的《專用條款》中約定5000萬元是固定總價(jià)，風(fēng)險(xiǎn)范圍是施工圖紙上的所有工程內(nèi)容。甚至《協(xié)議書》部分也約定“合同價(jià)款5000萬元，指總價(jià)一次包干，除設(shè)計(jì)變更、增加工程量外”。 而投標(biāo)文件中的《標(biāo)書編制綜合說明》中，也講明5000萬元報(bào)價(jià)是根據(jù)施工圖紙、上海市93定額、當(dāng)前建筑材料的市場價(jià)格而進(jìn)行的。 這種狀況下，法院為什么會(huì)支持承包商的請(qǐng)求，按照投標(biāo)書的約定進(jìn)行結(jié)算呢？ 首先從建設(shè)工程施工合同成立的基礎(chǔ)條件來看，投標(biāo)活動(dòng)是承包商的要約行為，根據(jù)《合同法》第十四條的規(guī)定，要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定，并且應(yīng)當(dāng)表明，受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。在本案中承包商在投標(biāo)書中，明確指出“5000萬元報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)之一是鋼筋用量按93定額含量計(jì)算?！币虼耍l(fā)包人在確定該承包商中標(biāo)，并向其發(fā)出中標(biāo)通知書時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為發(fā)包人已經(jīng)充分理解投標(biāo)書的內(nèi)容，并愿意接受投標(biāo)書的約束。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條對(duì)此已經(jīng)做出了明確規(guī)定。 其次，建設(shè)部、國家工商行政管理局于1999年12月24日頒布的“建設(shè)工程施工合同（示范文本）”通用條款部分第二條對(duì)合同組成文件及優(yōu)先解釋的順序規(guī)定如下：（1）本合同協(xié)議書；（2）中標(biāo)通知書；（3）投標(biāo)書及其附件；（4）本合同專用條款；（5）本合同通用條款；（6）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；（7）圖紙；（8）工程量清單；（9）工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書。 從本條規(guī)定來看，在合同專用條款未對(duì)合同文件優(yōu)先解釋順序進(jìn)行特別約定時(shí)，投標(biāo)書的效力優(yōu)先于合同專用條款的效力。 雖然“協(xié)議書”順序排在投標(biāo)書之前，但是協(xié)議書內(nèi)容與招投標(biāo)文件不一致的情況不存在，因?yàn)檎型稑?biāo)文件是合同成立的基礎(chǔ)，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！币虼耍绻皡f(xié)議書”內(nèi)容與招投標(biāo)文件內(nèi)容不一致，合同書將無法備案。 《協(xié)議書》只是籠統(tǒng)地說一次性包干，沒有明確包干范圍，就沒有實(shí)質(zhì)性的意義，沒有明確比較對(duì)象，也無法判斷何為變更，何為增加。故《協(xié)議書》的這一約定要得到操作和履行，還要看投標(biāo)書中關(guān)于報(bào)價(jià)基礎(chǔ)的描述、看《專用條款》中關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)范圍的約定。所以說《協(xié)議書》的這一約定和投標(biāo)書有關(guān)約定是一種補(bǔ)充關(guān)系，而非矛盾關(guān)系。 二:固定價(jià)合同僅適用于工程量不太大且能精確計(jì)算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)不大的項(xiàng)目。承包商應(yīng)當(dāng)合理分析工程建造期間材料價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，合同簽訂時(shí)應(yīng)明確約定材料、設(shè)備的價(jià)格浮動(dòng)范圍。 建設(shè)工程本身需要大量的物資、材料，在目前日趨開放的市場經(jīng)濟(jì)條件下，在整個(gè)工程的建設(shè)期內(nèi)，物資、材料的市場價(jià)格一成不變幾乎是不可能的，而固定總價(jià)是價(jià)款不變的合同，雖然承包商承受的材料漲價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)更大，但有漲也會(huì)有落。在合同履行期間物資、材料價(jià)格的波動(dòng)，使承、發(fā)包雙方都可能承擔(dān)一定物資、材料價(jià)差利益風(fēng)險(xiǎn)。 對(duì)于材料價(jià)格變動(dòng)因素對(duì)合同總價(jià)的影響。雙方應(yīng)預(yù)先在合同中就允許調(diào)整物資、材料的種類、價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)整幅度等作出明確約定；物資、材料漲跌受市場供需等因素的影響而不依當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，簽約雙方均無法預(yù)知合同履行過程中材料是漲還是跌，因此雙方將材料價(jià)差約定在一定風(fēng)險(xiǎn)包干范圍能保障承發(fā)包雙方利益，也是《合同法》公平原則具體體現(xiàn)。 三：巧妙利用建設(shè)部《建設(shè)工程發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和《建設(shè)工程施工合同》示范文本里面的相關(guān)規(guī)定，達(dá)到約定默示條款的目的；對(duì)施工過程中形成的簽證及索賠及時(shí)固定。 《司法解釋》第21條中作出了“當(dāng)事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款應(yīng)予支持”的規(guī)定。 在建筑市場上，相對(duì)于發(fā)包方，承包方一般處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，在合同條款中明確約定“逾期不答復(fù)，視為認(rèn)可結(jié)算文件”存在一定的困難。遇到這種情況，承包人可以采取“迂回”方法進(jìn)行補(bǔ)救。 承包方可以選擇援引建設(shè)部《建設(shè)工程發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》的方式來達(dá)到間接約定的效果，也可以選擇采用建設(shè)部的《建設(shè)工程施工合同》。上述方式都可以達(dá)到“逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算”這一意思表示的目的，這一原則適用的前提是雙方有明確的約定，沒有約定將得不到法律的支持。提醒承包商在適用該條款時(shí)加以足夠的重視。例如在《建設(shè)工程發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條條中第二款就明確約定：“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可?！痹诤贤炗啎r(shí)，應(yīng)當(dāng)約定合同受該部門規(guī)章的約束。 《建筑時(shí)報(bào)》姚林勝“投標(biāo)書，不容忽視的工程合同文件”。 歡迎您下載我們的文檔，后面內(nèi)容直接刪除就行 資料可以編輯修改使用 資料可以編輯修改使用 致力于合同簡歷、論文寫作、PPT設(shè)計(jì)、計(jì)劃書、策劃案、學(xué)習(xí)課件、各類模板等方方面面， 打造全網(wǎng)一站式需求 Ppt課件制作設(shè)計(jì)，word文檔制作、圖文設(shè)計(jì)制作、發(fā)布廣告等， 秉著以優(yōu)質(zhì)的服務(wù)對(duì)待每一位客戶，做到讓客戶滿意！ 感謝您下載我們文檔 精選資料