[法律資料]對非專利技術(shù)、專有技術(shù)、技術(shù)秘密概念的辨析

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1、 對非專利技術(shù)、專有技術(shù)、技術(shù)秘密概念的辨析 　　在企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)無形資產(chǎn)通常被有意或無意地忽視了，沒有納入資產(chǎn)評估范圍，從而導(dǎo)致大量國有資產(chǎn)流失。為此，2003年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》特別強調(diào)，向非國有投資者轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的，企業(yè)無形資產(chǎn)必須納入評估范圍。它所規(guī)定無形資產(chǎn)包括的專利權(quán)、非專利技術(shù)、商標權(quán)、商譽等。但在 　　財政部專門規(guī)范無形資產(chǎn)評估的部門規(guī)章——《資產(chǎn)評估準則——無形資產(chǎn)》中，第3條規(guī)定的無形資產(chǎn)中并沒有提到“非專利技術(shù)”，只有“專有技術(shù)”。其所規(guī)定無形資產(chǎn)包括可辨認無形資產(chǎn)和不可辨認無形資產(chǎn)兩種。可辨認無形資產(chǎn)包括專利

2、權(quán)、專有技術(shù)、商標權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、特許權(quán)等;不可辨認無形資產(chǎn)是指商譽。而我國《合同法》第八章技術(shù)合同中只提到“技術(shù)秘密”，根本就沒有提到“非專利技術(shù)”、“專有技術(shù)”，按照有關(guān)司法解釋，《合同法》第八章所涵蓋的技術(shù)成果包括專利、專利申請、技術(shù)秘密和其他能夠取得知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)成果(如植物新品種、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計和新藥成果等)。上述有關(guān)立法都沒有對“非專利技術(shù)”、“專有技術(shù)”、“技術(shù)秘密”加以明確地定義，因此，單從概念上來看，我們無法弄清楚這三個概念之間的關(guān)系。這就給規(guī)則適用和遵從帶來許多的麻煩。公司、企業(yè)設(shè)立時，“非專利技術(shù)”可以作為出資投入到新設(shè)立企業(yè)，從而成為企業(yè)的資產(chǎn)，但

3、在資產(chǎn)評估時，我們卻從資產(chǎn)評估規(guī)則中找不到“非專利技術(shù)”的評估規(guī)則，如果要進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，我們也不能從合同法中找到關(guān)于“非專利技術(shù)”轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。由于立法概念使用上的隨意和混亂，人們在實踐中就容易對規(guī)則含義產(chǎn)生誤解和分歧，增加交易成本。因此，有必要對上述概念含義進行辨析，澄清。 　　本文通過對我國相關(guān)立法進行文獻上梳理，通過有關(guān)法律規(guī)范、行政解釋和司法解釋的比較對上述概念進行辨析，以澄清上述概念的真實含義，明確它們之間的關(guān)系，以確保在實踐中相關(guān)概念能夠得到正確理解，相關(guān)規(guī)則得到準確適用。 　　一、非專利技術(shù)、專有技術(shù)與技術(shù)秘密在我國有關(guān)立法使用上的比較 　　通過立法文獻的檢索和梳理，我們可以

4、發(fā)現(xiàn)：目前國內(nèi)立法對“非專利技術(shù)”、“專有技術(shù)”和“技術(shù)秘密”概念使用非?；靵y，在同一場合下，立法同時使用了上述三個概念，但所有相關(guān)立法都沒有相關(guān)概念的含義進行明確的解釋，盡管如此，通過有關(guān)法律規(guī)范的比較，我們可以從中把握這些概念之間的聯(lián)系。 　　(一)、“非專利技術(shù)”、“專有技術(shù)”在公司或企業(yè)法關(guān)于設(shè)立出資有關(guān)規(guī)定中的比較 　　我國《公司法》第24條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。”但同樣是關(guān)于出資方式的規(guī)定，我國外商投資企業(yè)法和其他有關(guān)立法的有關(guān)規(guī)定卻同時使用了“非專利技術(shù)”和“專有技術(shù)”兩個不同的概念(詳見表一用非專利技術(shù)出資或折股

5、列表說明;表二用專有技術(shù)出資列表說明) 　　通過列表對法律規(guī)范的梳理與比較，我們可以看出，在公司或企業(yè)設(shè)立出資的規(guī)定上，有的立法使用的是“非專利技術(shù)”的概念，有的立法使用的是“專有技術(shù)”的概念，但結(jié)合有關(guān)法律規(guī)范所確立的規(guī)則與有關(guān)立法上下文的比較，可以看出，“專有技術(shù)”與“非專利技術(shù)”的含義應(yīng)該是相同的，可以相互替代的。 　　(二)、財務(wù)會計、稅收立法有關(guān)無形資產(chǎn)的定義上，“非專利技術(shù)”和“專有技術(shù)”是兩個相互替代的概念 　　表一 用非專利技術(shù)出資或折股列表說明 　　《公司法》第80條用貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資出資方式 　　《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第8條中外合作

6、者的投資或者提供的合作條件可以是現(xiàn)金、實物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和其他財產(chǎn)權(quán)利出資方式或合作條件 　　《臺灣同胞投資保護法實施細則》第7條臺灣同胞投資者可以用可自由兌換貨幣、機器設(shè)備或者其他實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等作為投資。 　　《中小企業(yè)促進法》第28條國家鼓勵個人或者法人依法以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者非專利技術(shù)等投資參與創(chuàng)辦中小企業(yè) 　　國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部、科技部《關(guān)于國有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵試點工作指導(dǎo)意見》允許科技人員以個人擁有的專利技術(shù)或非專利技術(shù)非職務(wù)發(fā)明　，作價折合為一定數(shù)量的股權(quán) 　　國務(wù)院《鼓勵軟件企業(yè)集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展若干政策》第20條群體或個人從企業(yè)外

7、帶入的專利技術(shù)和非專利技術(shù)，可直接在企業(yè)作價折股分配 　　國務(wù)院《關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度》之三投資項目資本金可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資 　　國家工商行政管理總局《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第7條以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)出資的，股東或者發(fā)起人應(yīng)當(dāng)對其擁有所有權(quán);以土地使用權(quán)出資的，股東或者發(fā)起人應(yīng)當(dāng)擁有土地使用權(quán) 　　表二 用專利技術(shù)出資列表說明 　　《技術(shù)引進合同管理條例》(已廢除)第2條之(二)以圖紙、技術(shù)資料、技術(shù)規(guī)范等形式提供的工藝流程、配方、產(chǎn)品設(shè)計、質(zhì)量控制以及管理等方面的專有技術(shù) 　　《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例

8、》第22條合營者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場地使用權(quán)等作價出資。 　　《外資企業(yè)法實施細則》第25條外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等作價出資 　　廣電總局和商務(wù)部《中外合資、合作廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營企業(yè)管理暫行規(guī)定》第7條中方可以以現(xiàn)金方式出資，也可以用建筑物、廠房、機器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場地使用權(quán)等作價出資。外方須以現(xiàn)匯方式出資 　　表三 非專利技術(shù)、專有技術(shù)在稅收、財務(wù)立法中使用比較列表說明 　　《個人所得稅法實施條例》第8條規(guī)定特許權(quán)使用費所得，是指個人提供專利權(quán)、

9、商標權(quán)、著作權(quán)、非專利技術(shù)以及其他特許權(quán)的使用權(quán)取得的所得;提供著作權(quán)的使用權(quán)取得的所得，不包括稿酬所得 　　《營業(yè)稅暫行條例》附件中關(guān)于無形資產(chǎn)范圍土地使用權(quán)、專利、非專利技術(shù)、商標權(quán)、著作權(quán)、商譽 　　《企業(yè)會計制度》第43條無形資產(chǎn)，是指企業(yè)為生產(chǎn)商品或者提供勞務(wù)、出租給他人、或為管理目的而持有的、沒有實物形態(tài)的非貨幣性長期資產(chǎn)。無形資產(chǎn)分為可辨認無形資產(chǎn)和不可辨認無形資產(chǎn)?？杀嬲J無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、非專利技術(shù)、商標權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)等;不可辨認無形資產(chǎn)是指商譽。 　　財政部《企業(yè)會計準則——無形資產(chǎn)》第3條無形資產(chǎn)可分為可辨認無形資產(chǎn)和不可辨認無形資產(chǎn)?？杀嬲J無形資產(chǎn)包括專利

10、權(quán)、非專利技術(shù)、商標權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、特許權(quán)等;不可辨認無形資產(chǎn)是指商譽 　　財政部《企業(yè)會計準則》第31條無形資產(chǎn)是指企業(yè)長期使用而沒有實物形態(tài)的資產(chǎn)，包括專利權(quán)、非專利技術(shù)、商標權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、商譽等 　　財政部《企業(yè)財務(wù)通則》第20條無形資產(chǎn)是指企業(yè)長期使用但是沒有實物形態(tài)的資產(chǎn)，包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、非專利技術(shù)、商譽等。 　　表四 專有技術(shù)列表說明 　　《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第19條為科學(xué)研究、開發(fā)能源、發(fā)展交通事業(yè)、農(nóng)林牧業(yè)生產(chǎn)及開發(fā)重要技術(shù)提供專有技術(shù)取得的特許權(quán)使用費，可享受稅收減免待遇 　　財政部頒布的《資產(chǎn)評估準則——無形

11、資產(chǎn)》無形資產(chǎn)分為可辨認無形資產(chǎn)和不可辨認無形資產(chǎn)?？杀嬲J無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、專有技術(shù)、商標權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、特許權(quán)等;不可辨認無形資產(chǎn)是指商譽 　　從表三、表四中立法關(guān)于無形資產(chǎn)外延的解釋可以看出，有的包括了“非專利技術(shù)”而沒有“專有技術(shù)”，而有的包括了“專有技術(shù)”而沒有“非專利技術(shù)”，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范所表達真實含義來看，在上述有關(guān)立法中，這兩個概念是兩個等同概念，可以相互替代。 　　(三)、“技術(shù)秘密”在合同法或科技法的立法中的使用 　　“非專利技術(shù)”或“專有技術(shù)”可以作為資本用于“出資”，財務(wù)會計上也承認其為無形資產(chǎn)，但在合同法和科技法中，用于技術(shù)貿(mào)易交易的技術(shù)成果卻并沒有提

12、到“非專利技術(shù)”或“專有技術(shù)”，只提到“技術(shù)秘密”，這就是說，單從字面上來看，要轉(zhuǎn)讓“非專利技術(shù)”、“專有技術(shù)”，在合同法和有關(guān)科技法中卻很難找到法律依據(jù)。 　　表五 技術(shù)秘密列表說明 　　《合同法》第347條技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的讓與人應(yīng)當(dāng)按照約定提供技術(shù)資料，進行技術(shù)指導(dǎo)，保證技術(shù)的實用性、可靠性，承擔(dān)保密義務(wù) 　　《中華人民共和國促進科技成果法》第28條企業(yè)、事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)建立健全技術(shù)秘密保護制度，保護本單位的技術(shù)秘密。職工應(yīng)當(dāng)遵守本單位的技術(shù)秘密保護制度 　　《技術(shù)進出口管理條例》第2條企業(yè)、事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)建立健全技術(shù)秘密保護制度，保護本單位的技術(shù)秘密。職工應(yīng)當(dāng)遵守本單位的技術(shù)秘密保護

13、制度 　　最高人民法院《關(guān)于印發(fā)全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀要的通知》(法200184號)合同法第十八章所稱技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密和其他能夠取得知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)成果(如植物新品種、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計和新藥成果等) 　　表五說明，合同法和科技法中的“技術(shù)秘密”是否就是“非專利技術(shù)”、“專有技術(shù)”，或者其包含“非專利技術(shù)”或“專有技術(shù)”，或者是非專利技術(shù)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的構(gòu)成部分。要弄清楚它們之間關(guān)系，還需要進一步通過有關(guān)法律解釋來加以說明和澄清。 　　二、行政

14、和司法解釋對“非專利技術(shù)”、“專有技術(shù)”和“技術(shù)秘密”含義的闡釋 　　(一)、司法解釋對“非專利技術(shù)”含義的闡釋 　　1995年最高人民法院在《關(guān)于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》(法發(fā)19956號)(已經(jīng)廢除)的司法解釋中對“非專利技術(shù)”的含義作出了明確的闡釋，它指出：符合下列條件的技術(shù)成果才能認定為非專利技術(shù)：(1)含技術(shù)知識、經(jīng)驗和信息的技術(shù)方案或技術(shù)訣竅;(2)處于秘密狀態(tài)，即不能從公共渠道直接獲得;(3)有實用價值，即能使所有人獲得經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢;(4)擁有者采取了適當(dāng)保密措施，并且未曾在沒有約定保密義務(wù)的前提下將其提供給他人。該司法解釋是針對原來《技術(shù)合同法》中技

15、術(shù)成果所作的司法解釋，《合同法》頒布后，《技術(shù)合同法》廢除，該司法解釋也被最高人民法院廢除。盡管如此，其從構(gòu)成要件的角度對非專利技術(shù)的含義的闡釋在今天仍然具有參考價值，它也是關(guān)于“非專利技術(shù)”概念最權(quán)威的解釋。 　　(二)、司法解釋關(guān)于“技術(shù)秘密”含義的闡釋 　　表六 專有技術(shù)、非專利技術(shù)、技術(shù)秘密、商業(yè)秘密要領(lǐng)比較列表說明 　　概念定義出處 　　非專利技術(shù)非專利技術(shù)：(1)含技術(shù)知識、經(jīng)驗和信息的技術(shù)方案或技術(shù)訣竅;(2)處理秘密狀態(tài)，即不能從公共渠道直接獲得;(3)有實用價值，即能使所有人獲得經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢;(4)擁有者采取了適當(dāng)保密措施，并且未曾在沒有約定保密義務(wù)的前提下將其

16、提供給他人。最高人民法院印發(fā)《關(guān)于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》(已經(jīng)被廢除) 　　專有技術(shù)未公開過，未取得工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律保護的制造某種產(chǎn)品或者應(yīng)用某項工藝以及產(chǎn)品設(shè)計、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理等方面的技術(shù)知識原對外經(jīng)濟貿(mào)易部《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例施行細則》(已經(jīng)被廢除) 　　技術(shù)秘密技術(shù)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息最高人民法院關(guān)于印發(fā)全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀要的通知 　　商業(yè)秘密不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信

17、息和經(jīng)營信息反不正當(dāng)競爭法 　　表六說明，從概念上比較來看，非專利技術(shù)、專有技術(shù)與技術(shù)秘密內(nèi)涵與外延基本是等同的，屬于商業(yè)秘密的一個構(gòu)成部分。 　　(三)、部委規(guī)章關(guān)于“專有技術(shù)”含義的行政解釋 　　為貫徹落實國務(wù)院1985年《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例》，原對外經(jīng)濟貿(mào)易部在1987年頒布了《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例施行細則》(已經(jīng)被廢除)，它對專有技術(shù)的含義作出了明確解釋，即是指未公開過、未取得工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律保護的制造某種產(chǎn)品或者應(yīng)用某種工藝以及產(chǎn)品設(shè)計、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理等方面的技術(shù)知識。雖然這個行政規(guī)章已經(jīng)廢除，但其對“專有技術(shù)”的定義目前仍然被許多高校

18、教科書所引用。 　　從以上行政解釋和司法解釋來看，非專利技術(shù)、專有技術(shù)、技術(shù)秘密是三個等同概念，其內(nèi)涵與外延并無實質(zhì)上差別。 　　三、結(jié)論與辨析 　　從我國有關(guān)立法進行比較和對照，從有關(guān)行政解釋和司法解釋對有關(guān)概念的定義的比較，我們可以得出以下幾個結(jié)論： 　　(一)“非專利技術(shù)”與“專有技術(shù)”是兩個等同的概念。我國公司法的有關(guān)立法同時使用了這兩個概念，并且兩個概念可以相互進行替換。 　　在關(guān)于設(shè)立公司出資方式的立法中，我國外商投資企業(yè)使用的是“專有技術(shù)”的概念，而我國《公司法》卻使用的是“非專利技術(shù)”概念。《中華人民共和國外資企業(yè)法》第25條關(guān)于外國投資者出資的規(guī)定，使用的確是“專有

19、技術(shù)”，而《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第8條關(guān)于中外合作者的投資或者提供的合作條件的規(guī)定卻使用的是的“非專利技術(shù)”，更有意思的是，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第22條關(guān)于合營者出資的規(guī)定中，只有“專有技術(shù)”而沒有“非專利技術(shù)”。我國《公司法》第24條關(guān)于股東出資的規(guī)定中，也只提到“非專利技術(shù)”而沒有提到“專有技術(shù)”，雖然不同法律文本使用了不同的概念，但規(guī)定卻都是相同的，即投資者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)出資的，不得超過公司注冊資本的20%。 　　從三資企業(yè)法與《公司法》的關(guān)系上來說，它們是特殊法與一般法的關(guān)系。因此，結(jié)合上述立法整個關(guān)于出資制度的規(guī)定來看，“非專利技術(shù)”與“專有技術(shù)”都是兩

20、個完全可以互換的等同概念。 　　通過對有關(guān)立法的梳理、規(guī)則的比較，結(jié)合有關(guān)行政部門和最高司法機關(guān)司法解釋，我們不難得出結(jié)論：非專利技術(shù)、專有技術(shù)和技術(shù)秘密是三個可以相互替換的等同概念。 　　(二)、非專利技術(shù)、專有技術(shù)和技術(shù)秘密作為一種未公開的、具有實用性的、當(dāng)事人保密的技術(shù)信息，屬于企業(yè)商業(yè)秘密的一個重要組成部分。 　　《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第39條規(guī)定，在保證按照巴黎公約1967年文本第10條之2的規(guī)定為反不正當(dāng)競爭提供有效保護的過程中，成員應(yīng)依照本條2款，保護未披露過的信息，只要該信息符合下列三個條件：(1)在一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中的內(nèi)容的確切組合

21、，并非通常從事有關(guān)該信息工作之領(lǐng)域的人們所普遍了解或容易獲得的;(2)因其屬于秘密而具有商業(yè)價值;(3)合法控制該信息之人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施。明確將商業(yè)秘密納入了知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇，也就是將企業(yè)保密的未公開的具有商業(yè)價值的信息作為企業(yè)無形財產(chǎn)納入了法律保護的范疇。1993年在我國《反不正當(dāng)競爭法》首次將商業(yè)秘密納入了法律保護范疇，并在立法中給商業(yè)秘密下了一個明確的定義，即“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！北M管我國目前還沒有專門的“商業(yè)秘密保護法”，但無論在理論上，還是在實踐中，商業(yè)秘密都被看作是企業(yè)的無形財產(chǎn)。 　　從《反不正當(dāng)競爭法》給商業(yè)秘密下的定義來看，商業(yè)秘密不僅包括技術(shù)秘密，還包括其他具有商業(yè)價值保密信息，如企業(yè)客戶名單、商業(yè)計劃、經(jīng)營戰(zhàn)略、財務(wù)信息、管理模式和訣竅等。 　　綜上所述，可以看出，商業(yè)秘密概念的外延要比技術(shù)秘密、專有技術(shù)和非專利技術(shù)大得多，具有商業(yè)價值的未公開的技術(shù)信息只是商業(yè)秘密一個組成部分。 文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)） 11