國民待遇制度和中國外資法律對策研究(1)

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1、國民待遇制度和中國外資法律對策研究(1) 　中國加入世貿(mào)組織后，如何遵循WTO規(guī)則，進一步改善投資環(huán)境，健全法律制度，繼續(xù)執(zhí)行積極、合理、有效的外國投資政策，在經(jīng)濟全球化進程中趨利避害，為我國經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)，是外經(jīng)貿(mào)工作的重要發(fā)展戰(zhàn)略之一。外資領(lǐng)域的國民待遇制度，是當前政府、企業(yè)都十分關(guān)心的熱點問題。從理論和實踐兩個層面上全面把握和準確理解國際法上的國民待遇規(guī)則，有助于我們深入了解WTO立法體系，在新形勢下的外資促進與管理中有針對性地開展工作?！　∫?、國民待遇的歷史演進 　?。ㄒ唬﹪翊龅木壠鸷脱葸M 　　國民待遇是傳統(tǒng)的外國人待遇

2、制度之一，其基本含義指與本國有特定關(guān)系的外國人享有和承擔與本國國民平等的民事權(quán)利與義務(wù)的制度。即東道國通過國內(nèi)立法或簽訂國際條約承諾給予外國人所享有的民商事權(quán)利，不得低于本國國民所享有的同等權(quán)利。 　　國民待遇法律概念的提起，是國際經(jīng)濟交往漫長歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物。它的產(chǎn)生和發(fā)展與社會政治、經(jīng)濟、文化等有著密切聯(lián)系。在商品經(jīng)濟尚不發(fā)達，國家與國家之間基本處于自給自足、閉關(guān)自守的奴隸社會和封建社會時代，對外國人通常采取歧視待遇。如奴隸制時期的古羅馬“市民法”只賦予羅馬公民以某些特權(quán)，卻拒絕給予其他遙遠行省的居民，否認了外來人口可以在羅馬境內(nèi)享有羅馬市民的各種權(quán)利。而到了國際間民商事活動和交流

3、日益頻繁，商品經(jīng)濟日趨發(fā)達的后封建主義和前資本主義時期，伴隨著現(xiàn)代國家體系的形成，國民待遇就開始為各國采用與確認。據(jù)學(xué)者考證，國民待遇萌芽于中世紀后期，17世紀時，已有國家通過雙邊條約互相給予對方特定客體的國民待遇。1688年7月丹麥和荷蘭的初步協(xié)議（Preliminary Treaty），被認為是關(guān)于最早的一個有關(guān)國民待遇的雙邊協(xié)議。 　　現(xiàn)代國家國內(nèi)法中最早確立國民待遇原則的是1804年《法國民法典》。法典第一章第十一條列明：“外國人在法國享有與其本國根據(jù)條約給予法國人的同樣的民事權(quán)利”。正是這一經(jīng)典性的條款明確無誤地宣告了外國人可以與本國人享有對等權(quán)利，從而成為各國效法的濫觴。由于

4、國民待遇規(guī)則經(jīng)過國際雙邊條約后可以直接與國內(nèi)法相聯(lián)系，使得外國人在內(nèi)國享受的待遇可以比照國內(nèi)法具體適用，因而具備了明確的適用標準，較之“公平合理待遇”等極為彈性的原則性條款要實用得多，所以后來很快得到推廣，逐漸為各國國內(nèi)立法及國際條約中所采用。 　　隨著國際間政治、經(jīng)貿(mào)、文化交往規(guī)模的擴大，國際民商事法律關(guān)系在現(xiàn)代社會中日益復(fù)雜。由此反映在國際法實踐中，國民待遇的含義漸次豐富，適用范圍日漸廣泛，國民待遇從民事權(quán)利范疇擴大到經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域。在具體適用范圍和對象上，從主要適用于外國自然人的出入境管理和民事權(quán)利，逐漸引申到經(jīng)濟生活諸多方面，涉及投資、貿(mào)易、船舶遇難施救、申請發(fā)明專利權(quán)、商品注冊、

5、版權(quán)以及民事訴訟等民商事法律領(lǐng)域。及至當今經(jīng)濟全球化浪潮席卷世界，貿(mào)易與投資自由化理論與實踐勢如破竹的情勢下，國民待遇更加普適化，開始大量滲透到傳統(tǒng)公法領(lǐng)域。具體表現(xiàn)在各國國內(nèi)外貿(mào)法典中越來越多地突出國民待遇的內(nèi)容，以迎合經(jīng)濟全球化的趨勢；國際法領(lǐng)域也越來越多地就國民待遇問題在雙邊條約和國際公約中予以規(guī)范。其中最為知名的當屬1948年1月1日起“臨時適用”的《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT），總協(xié)定第三條規(guī)定了多邊貿(mào)易中的國民待遇，成為后來多邊經(jīng)濟貿(mào)易往來廣泛引用的基本原則。烏拉圭回合達成的1994年GATT總協(xié)定、以及TRIMs、GATS、TRIPs等公約，從國際公法的角度對國民待遇在國際投資、服務(wù)

6、貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域提出了新的要求。國民待遇適用范圍和內(nèi)容的演進更加豐富多彩。 　?。ǘ﹪翊鰞?nèi)涵與外延的幾個問題 　　就基本內(nèi)涵而言，國民待遇是指外國人同內(nèi)國人在享受權(quán)利和承擔義務(wù)方面，享有平等的法律地位，其適用對象是外國人。因此，國籍不同是確定國民待遇適用對象的惟一標準。在現(xiàn)代社會和廣泛的經(jīng)濟活動交往中，理論上抽象的人的概念總是在一系列社會關(guān)系與社會活動參與過程中得以具象化的體現(xiàn)，所以國民待遇制度隨著跨國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，國民待遇就不僅指外國人在東道國的活動，而且包括了其參與民商事活動的資產(chǎn)。 　　理解國民待遇的基本內(nèi)涵和外延應(yīng)該注意以下幾點： 　　1、初期國民待

7、遇的概念是全面而無條件的，即不附任何條件地給予外國人與本國公民同等的權(quán)利與義務(wù)。但是，從現(xiàn)代國際法實踐角度看，國民待遇的授予皆有一定適用范圍，各國總是要從本國利益出發(fā)，對外國人的待遇作出某些限制。因此，國民待遇制度所確定的只是內(nèi)、外國人同等的權(quán)利，而非完全相同的權(quán)利。即便是普遍性規(guī)定了國民待遇制度的國家，從自身利益出發(fā)，也仍然要對外國人作出某些限制。 　　同時，國民待遇平等地對待內(nèi)、外國民，其平等也不是絕對的，而是有差異的。原因在于：近代國際法的基石是國家主權(quán)原則。只要存在國家，只要國家的職能依然是解決社會自我矛盾和緩和經(jīng)濟利益沖突，純粹的、毫無保留的“國民待遇”就不可能存在。 　

8、　2、根據(jù)國際法的主權(quán)原則，各國是否給予他國人以國民待遇，有賴于一國依其主權(quán)予以確定。 　　對此目前各國立法大體有兩種模式。一種是通過與他國簽訂國際條約或要求他國以互惠方式授予；另一種則主要由國內(nèi)立法予以單方面規(guī)定。 　　3、國民待遇的原則內(nèi)涵雖然基本確定，但其權(quán)利義務(wù)等實體化的內(nèi)容外延卻是一個歷史的、動態(tài)的范疇，隨著時代發(fā)展與世界經(jīng)濟格局的演變而不斷延伸或調(diào)整，它的外延很難劃出一道明晰的邊緣線。例如在國際投資領(lǐng)域，20世紀50 - 70年代，獨立后的發(fā)展中國家為了擴張民族經(jīng)濟，廣泛開展了國有化運動。此時國民待遇的內(nèi)容焦點集中于外資在東道國的經(jīng)營、國有化征收補償?shù)却龇矫?，對外資準

9、入限制等問題就無暇顧及。投資準入問題并未列入待遇標準。而進入80年代以來，發(fā)展中國家利用外資政策的重點從借貸轉(zhuǎn)為吸收外國直接投資后，放寬外資準入限制就納入了國民待遇的基本討論范疇。由此可見，國民待遇概念不是固定不變的，而是隨著時代的改變不斷注入新的解釋內(nèi)容。 　?。ㄈ﹪翊龅姆ɡ肀举|(zhì)屬性 　　國民待遇原則能夠得到國際社會公認，并在國際法中予以廣泛地確定，有其深刻的政治思想和法哲學(xué)理論淵源。它是人人平等的人權(quán)思想、法哲學(xué)公平正義原則、國際法的互相尊重主權(quán)原則和民商法的平等互利原則的綜合體現(xiàn)。 　　國民待遇的提出與啟蒙時期思想家提出的“天賦人權(quán)”、“人人平等”人文思想密切相連

10、。由于“人是社會關(guān)系的總和”，廣泛的社會交往，需要一種正義公正的體系來支持與調(diào)整。因此，人權(quán)思想就成為現(xiàn)代法哲學(xué)關(guān)于公平正義原則的思想基礎(chǔ)。國民待遇制度承稟法哲學(xué)關(guān)于公平正義的原則，要求每個國家平等地對待每個人，無論他是本國人還是外國人，充分體現(xiàn)了法哲學(xué)公平正義的理念。 　　國民待遇的法律理念中，體現(xiàn)了國際法中國家主權(quán)的原則，主要表現(xiàn)在管轄權(quán)和平等權(quán)兩個國家基本權(quán)利方面。在管轄權(quán)方面，外國人的國民待遇要經(jīng)過一國國內(nèi)法的認可才能得以實施。因為是否允許外國人入境，以及在何種條件下允許入境是每個國家根據(jù)主權(quán)自由裁量的事項。在平等權(quán)方面，基于國際法中國家不分大小強弱，一律平等的原則，國民待遇體現(xiàn)

11、了國家之間互相善待國民的國際法準則要求，對居留于境內(nèi)的外國人，國家有義務(wù)充分保護其合法權(quán)利。 　　隨著世界經(jīng)濟的發(fā)展，個人遷徙自由擴展到跨國交易與投資自由。在跨國民商事活動等私法領(lǐng)域中，國民待通原則蘊含了民法平等互利的理念。國民待遇將內(nèi)、外國人同等對待，意味著市場對所有主體平等開放，無論主體國籍如何，一律給予平等的競爭地位。消除歧視，公平競爭，機會均等，體現(xiàn)了現(xiàn)代民商法所調(diào)整的社會關(guān)系的本質(zhì)特征。 　　二、外資國民待遇的特點及適用范圍 　?。ㄒ唬┩赓Y國民待遇的特點 　　國民待遇適用于FDI領(lǐng)域，就構(gòu)成外資的國民待遇。主要內(nèi)容可以理解為一國在互惠的基礎(chǔ)上，授予他國國民或法

12、人在投資財產(chǎn)、投資活動及有關(guān)司法行政救濟方面以平等的、不低于本國公民或法人的待遇。 　　外國投資者可以做狹義和廣義理解。狹義范圍僅指具有外國國籍的法人或自然人；廣義上還應(yīng)該包括雖不具有外國國籍，但存在外國控制因素的法人。理解這一點對我們準確把握FDI國民待遇的適用范圍十分重要，它在處理外資待遇的適用范圍上具有重要實際意義。例如在我國注冊的外國獨資企業(yè)，就其法人國籍而言，屬于中國公司無疑，但在外資國民待遇中則屬于不可或缺的重要適用對象。 　　通常認為，外國直接投資是指國外資本為獲得一定經(jīng)濟效益進入東道國的一種經(jīng)濟活動。其主要特征是投資者通過對所投入生產(chǎn)要素的使用進行直接經(jīng)營管理。投資

13、者的目的是在一經(jīng)濟領(lǐng)域的企業(yè)取得持久利益的投資，并對企業(yè)的經(jīng)營管理有較大的有效控制權(quán)。FDI的這個特點，使得外資國民待遇的法律規(guī)范在很大程度上介入了除民商法之外的東道國市場運行法、國家經(jīng)濟調(diào)控法等經(jīng)濟法、行政法領(lǐng)域。這是因為FDI是外國資金、物權(quán)、公司股份、知識產(chǎn)權(quán)等形式進入東道國的行為，跨國投資從投入到退出是一種持續(xù)性很長的過程，此期間外資始終處在不同的經(jīng)濟環(huán)境、法律環(huán)境、乃至政治、文化環(huán)境之下發(fā)展，涉及投資保護的待遇問題就變得異常敏感，成為國際投資法中的關(guān)鍵問題。從民商法等私法的角度看，待遇問題涉及外國人（法人）的民事法律地位；從國家對經(jīng)濟運行宏觀調(diào)控的公法角度看，則構(gòu)成外國投資者與東道國

14、行政法和經(jīng)濟法的管理被管理法律關(guān)系。 　　各國在外資國民待遇方面的立法和制度規(guī)范，主要體現(xiàn)在國內(nèi)外資法規(guī)和雙邊投資保護協(xié)定中，國際公約作為國際法的重要淵源，對此也多有規(guī)定，由是構(gòu)成了國民待遇制度較完整的法律框架體系。 　?。ǘ┩赓Y國民待遇適用范疇的演變 　　由于直接投資對東道國既有積極的一面又有消極的一面，投資國以及投資者與東道國之間的矛盾和糾紛不斷增多。各國在維護本國利益時，總是在國民待遇的基本原則下進行各項論辯與討價還價，由此產(chǎn)生種種關(guān)于國民待遇的理論與實踐。在這個意義上，“國民待遇”更像國際私法中的“公共利益”原則，抽象的基本原則在現(xiàn)實生活中存在著豐富多樣的法律實踐。

15、從1959年西德與巴基斯坦簽訂世界上第一個雙邊投資保護協(xié)定以來，雙邊投資保護協(xié)定很快成為國家之間保護外資的主要法律形式?？偫ǘ裕p邊投資協(xié)定往往列出“待遇”專門條款，用以明確雙方在何等適用范圍內(nèi)采用何等待遇，比如國民待遇，或最惠國待遇、或優(yōu)惠待遇、或公平合理待遇。除此之外，在其他諸如對投資和投資活動的定義、對投資的鼓勵與保護、投資的轉(zhuǎn)移、剝奪與補償、爭端解決等方面，均不同程度地涉及國民待遇問題。由于各國出于對本國經(jīng)濟利益得失的考量，在國民待遇標準的認定方面往往分歧很大，此時僅僅依靠雙邊協(xié)定已經(jīng)無法解決問題。為此，各國政府之間和非政府組織之間曾作出多方努力，試圖建立一個綜合性的多邊投資框架體系

16、，對國際投資中諸多重要法律問題作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定，但一直到TRIMs協(xié)定出現(xiàn)以前，因各方分歧過大未能取得重大進展。不過，圍繞外資待遇問題，仍然可以從中看出各國對外資待遇的認識不斷深化和發(fā)展的軌跡。 　　20世紀五六十年代，當發(fā)展中國家試圖建立起自己獨立的民族經(jīng)濟時，國民待遇主要被發(fā)展中國家操諸手中，強調(diào)要求外國投資者的法律地位不得高于東道國國民，它們往往要求外國投資應(yīng)與國內(nèi)投資者處以相同待遇，將國民待遇作為反對發(fā)達國家投資者特權(quán)的利器。***十年代，當經(jīng)濟全球化成為歷史發(fā)展趨勢，發(fā)展中國家急于引進外資、提高經(jīng)濟增長力時，國民待遇理論則主要被發(fā)達國家利用，同樣以外國投資應(yīng)與內(nèi)國投資待遇相

17、同，否則會有違公平公正，有礙國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展為理由，以期提升外國投資和投資者的待遇和地位，作為在發(fā)展中國家資本擴張的“準入工具”。這種理論武器的易手和國際論辯的攻防轉(zhuǎn)換，鮮明地說明了國民待遇制度在平衡國家之間利益沖突中所起到的重要作用?？傮w上而言，現(xiàn)有國際法中的國民待遇原則與實體規(guī)定，皆是發(fā)達國家與發(fā)展中國家斗爭妥協(xié)的產(chǎn)物。妥協(xié)之下，是各國經(jīng)濟利益的暫時滿足與平衡。在近年來國際投資自由化的進程中，發(fā)展中國家最終放寬了外資國民待遇的適用范圍，發(fā)達國家對國民待遇仍然容忍了許多例外條款，它們在待遇問題上依不同時期發(fā)生的態(tài)度變化，同樣鮮明地說明了這一點。 　　三、外資國民待遇的發(fā)展趨勢 　　伴

18、隨全球貿(mào)易和投資自由化大趨勢，國際投資領(lǐng)域的國民待遇制度總體上將向外延更加寬泛的方向發(fā)展，主要特征將體現(xiàn)在市場準入方面的種種限制開始被逐步拆除，外資在內(nèi)國的保護逐漸加強兩個方面。分析WTO框架下的幾個涉及投資的協(xié)定，考察經(jīng)合組織試圖推出的MAI協(xié)定，就可以清晰地觀察到未來發(fā)展的脈絡(luò)與趨勢。 　?。ㄒ唬嶓w化落實國民待遇的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMs） 　　TRIMs協(xié)定包括序言、九項條款和一個附件，分別就協(xié)定適用范圍、國民待遇和數(shù)量限制、禁止實施的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施、發(fā)展中國家優(yōu)惠待遇、通知與過渡期安排、各國投資措施透明度、爭端解決機制等幾個方面進行了規(guī)范，其核心是國

19、民待遇實體化問題。TRIMs協(xié)定第2條規(guī)定“在不損害GATT 1994項下所有權(quán)利義務(wù)的情況下，各成員不得實施任何與GATT 1994第3條或第11條規(guī)定不一致的TRIMs”。這是概括性地規(guī)定投資措施不得違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定中關(guān)于國民待遇條款的總要求，它直接將關(guān)貿(mào)總協(xié)定的個別條款引入投資領(lǐng)域，因此是把國際投資與國際貿(mào)易聯(lián)系在一起的關(guān)鍵連接點。為了更好地理解上述條款所蘊含的內(nèi)容，援引關(guān)貿(mào)總協(xié)定有關(guān)條款加以比較考察是非常必要的。 　　GATT總協(xié)定第3條是專門談國民待遇的。該條款將國民待遇分為兩類：涉及國內(nèi)稅收的待遇與涉及國內(nèi)法規(guī)的待遇。關(guān)于國內(nèi)稅，總協(xié)定第3條第1款在原則上規(guī)定了各締約國關(guān)于稅收

20、及收費的國內(nèi)法律，“不得為國內(nèi)生產(chǎn)提供保護的目的對進口產(chǎn)品或國產(chǎn)品適用”。第2款規(guī)定：“任何締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品進口至任何其他締約方領(lǐng)土時，不得對其直接或間接征收超過對同類國產(chǎn)品直接或間接征收的任何種類的國內(nèi)稅或其他國內(nèi)費用”。關(guān)于國內(nèi)法規(guī)，總協(xié)定第3條第4款規(guī)定：“任何締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品進口至任何其他締約方領(lǐng)土時，在有關(guān)影響其國內(nèi)銷售、標價出售、購買、運輸、分銷或使用的所有法律、法規(guī)和規(guī)定方面，所享受的待遇不得低于同類國產(chǎn)品所享受的待遇”。以上條款體現(xiàn)在與貿(mào)易有關(guān)的投資措施方面，主要涉及到東道國在進口產(chǎn)品、出口要求、貿(mào)易平衡、外匯管制等“履行要求”等措施是否符合國民待遇的問題。 　　同時，以

21、上條款還說明，在關(guān)貿(mào)總協(xié)定中，國民待遇條款有其特定的適用范圍。“國內(nèi)稅收”要求的是一國對其進口產(chǎn)品應(yīng)不得給予歧視性的國內(nèi)稅收法律規(guī)定，不得高于國內(nèi)產(chǎn)品征收稅費?！皣鴥?nèi)法規(guī)”條款意味著一國在國內(nèi)市場方面的壓低進口產(chǎn)品與國內(nèi)產(chǎn)品競爭力的所有法律法規(guī)，都被認為違反了國民待遇的義務(wù)。TRIMs協(xié)定引用關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條，意在防止因投資措施造成進口產(chǎn)品所享受的待遇低于國內(nèi)產(chǎn)品的標準，從而對貿(mào)易產(chǎn)生限制和扭曲作用。 　　除原則性要求外，TRIMs協(xié)定以“附件列示清單”的形式首次列舉了違反國民待遇原則的具體投資措施。共有五項內(nèi)容被認定為具有對貿(mào)易的扭曲和限制作用，應(yīng)該得以禁止和取消： 　　（1）要

22、求企業(yè)購買或使用國內(nèi)產(chǎn)品或來源與國內(nèi)渠道供應(yīng)的產(chǎn)品，包括規(guī)定使用特定產(chǎn)品、規(guī)定數(shù)量或價值，或者規(guī)定使用當?shù)禺a(chǎn)品的比例； 　　（2）限制企業(yè)購買或使用進口產(chǎn)品的數(shù)量，或與使用當?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價值相掛鉤； 　?。?）限制企業(yè)進口與生產(chǎn)有關(guān)的產(chǎn)品； 　　（4）通過限制企業(yè)使用外匯，控制企業(yè)進口其與生產(chǎn)有關(guān)的產(chǎn)品； 　?。?）限制企業(yè)產(chǎn)品出口或供出口產(chǎn)品的銷售，包括規(guī)定特定產(chǎn)品、規(guī)定數(shù)量或價值，或者按照當?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價值確定比例。 　　以上五項內(nèi)容，目的在于拆除東道國對外資的常見“履行要求”限制，主要包括當?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、東道國產(chǎn)品指令要求、外匯管制要求和本地

23、銷售要求等內(nèi)容，由此構(gòu)成外資國民待遇義務(wù)的實體化規(guī)范。 　　TRIMs是國際投資法中首次將國民待遇原則實體化的國際公約，它使得國民待遇適用具備了具體約束條款，明晰了現(xiàn)階段對國際投資國民待遇的權(quán)利義務(wù)標準，統(tǒng)一規(guī)范了國民待遇的部分實體內(nèi)容，但TRIMs協(xié)定也存在總體上的局限性，它只對東道國采取的扭曲貿(mào)易的投資措施進行了約束和規(guī)范，對其他與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，如資本輸出國的限制措施（如外匯輸出管制、技術(shù)輸出管制等）、投資者自身的各種限制性商業(yè)行為（如壟斷行為、不正當競爭行為）等，未一并納入TRIMs多邊約束渠道，這意味著東道國外資立法主權(quán)受到挑戰(zhàn)和削弱，不得不跟隨WTO規(guī)則的基本精神作出國內(nèi)

24、法的重大調(diào)整。同時TRIMs協(xié)定只涉及與國際貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施，與服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的FDI被排除在討論和制定相關(guān)法規(guī)之外。即使在貨物貿(mào)易的范圍內(nèi)，TRIMs協(xié)定也只涉及國民待遇和數(shù)量限制兩個方面的問題。根據(jù)聯(lián)合國跨國公司中心專門編制的一覽表，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施共涉及20多項，分為四種類型： 　?。?）投資激勵措施； 　?。?）經(jīng)營要求措施； 　　（3）限制性商業(yè)慣例； 　?。?）投資母國限制措施。 　　這四類措施均直接與國民待遇息息相關(guān)。但是，TRIMs協(xié)定最后文件只是在違反國民待遇的履行要求方面進行了限制，而且最終列入禁止條款的僅有五項，內(nèi)容十分有限

25、，其他事項未能進行進一步討論和確定。這種情況一方面說明，發(fā)達國家和發(fā)展中國家兩類經(jīng)濟利益集團在國際投資領(lǐng)域里的斗爭仍然十分激烈；另一方面，也預(yù)示著FDI中的國民待遇實體內(nèi)容將在今后的紛爭中繼續(xù)演變和發(fā)展。 　?。ǘO力擴張市場準入范圍的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS） 　　服務(wù)貿(mào)易是目前世界貿(mào)易中發(fā)展最快的部分，也是發(fā)展中國家設(shè)限最多的領(lǐng)域。服務(wù)貿(mào)易涉及商業(yè)銷售、建筑設(shè)計、交通運輸、電信、信息咨詢、金融保險、財經(jīng)會計、法律、旅游、教育文化、健康與社會、娛樂體育等行業(yè)，多屬國家重要經(jīng)濟文化部門。GATS協(xié)定中關(guān)于投資國民待遇的內(nèi)容，主要通過其“商業(yè)存在”條款將服務(wù)貿(mào)易中的投資形式做了

26、特別表述，并將市場準入與投資待遇聯(lián)系在一起，著重突出了國民待遇在投資準入方面的擴張要求。 　　所謂“商業(yè)存在”，是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》對服務(wù)貿(mào)易服務(wù)的定義和服務(wù)形式的分類。GATS把服務(wù)貿(mào)易分為“跨國提供”（Cross - border supply）、“國外消費”（ Consumption abroad）、“商業(yè)存在”（Commercial presence）、“自然人存在”（ Presence of natural persons）四種形式。其中，協(xié)定對商業(yè)存在的表述見于第一部分第1條第2款C目：“一成員的服務(wù)提供者通過在任何其他成員領(lǐng)土內(nèi)的商業(yè)存在提供服務(wù)”。此處“商業(yè)存在”的含義即

27、為：外國商業(yè)機構(gòu)在東道國以某種組織形式為當?shù)靥峁┓?wù)，這顯然是指是發(fā)生在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域里的外國直接投資行為，例如外國服務(wù)提供商在東道國境內(nèi)建立銀行、電信公司、會計師事務(wù)所法人機構(gòu)或代表機構(gòu)等。此定義使得GATS在市場準入領(lǐng)域中蘊含了國際投資規(guī)范的豐富內(nèi)容。 　　由于服務(wù)行業(yè)外資準入的敏感性，GATS只將國民待遇和市場準入作為“特定承諾義務(wù)”看待，而不是一般義務(wù)。成員國可以對此作出各種保留，通過互相談判確定國民待遇的領(lǐng)域、資格與條件，并在開列“承擔義務(wù)安排表”中說明。這使發(fā)展中國家可以根據(jù)其發(fā)展戰(zhàn)略提出自由化的部門，從而減少了對關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)的沖擊，保護民族經(jīng)濟的平穩(wěn)增長。這說明，GATS對服務(wù)貿(mào)

28、易領(lǐng)域里的外國直接投資采取了比TRIMs協(xié)定更為溫和的漸進式的“逐步自由化”方式，更多地顧及了發(fā)展中國家的利益。 　　GATS在投資國民待遇上的核心條款見于第16、17條。其主要內(nèi)容是各成員國在作出市場準入承諾的部門里，必須撤銷6個方面的市場準入限制，并規(guī)定在這些開放的服務(wù)部門中，必須給予其他成員國的服務(wù)和服務(wù)提供者不低于國內(nèi)類似服務(wù)和服務(wù)者的待遇。這6個被禁止的市場準入限制是： 　?。?）以配額、壟斷、專營等方式，限制服務(wù)提供者數(shù)量； 　?。?）以數(shù)量或配額形式限制服務(wù)貿(mào)易或資產(chǎn)總值； 　　（3）以數(shù)量或配額限制服務(wù)業(yè)務(wù)總數(shù)或總量； 　　（4）以數(shù)量或配額形式限

29、定雇傭人員數(shù)； 　?。?）限制服務(wù)提供商必須通過特定實體提供服務(wù)； 　?。?）限制外國股權(quán)百分比或投資總額。 　　這些限制條款，與TRIMs協(xié)定中的履行要求具有相同的實質(zhì)，就是通過某些限制條款實際上達到控制外資準入，限制或引導(dǎo)外資進入東道國期望的領(lǐng)域或行業(yè)的目的。GATS協(xié)定對這些限制的拆除，與TRIMs協(xié)定取消五項“履行要求”的基本思路和手法都是類似的。兩個協(xié)定均以進一步打通市場準入渠道為主要突破方向，以拆除數(shù)量限制為具體解決目標，從而達到國民待遇適用范圍擴大化的目的。 　?。ㄈ┙o投資鼓勵劃禁區(qū)的《補貼與反補貼措施協(xié)議》（SCM） 　　這是一個非常值得關(guān)注的W

30、TO體系下新誕生的多邊協(xié)定。盡管它的目的是消除國際貿(mào)易中由于單方面實施反補貼措施帶來的貿(mào)易摩擦，但仍然被普遍認為與外國直接投資具有密切聯(lián)系。關(guān)鍵在于它提出了對某些投資鼓勵措施的處理原則，從另一角度涉及到國民待遇準則的判斷問題。 　　投資鼓勵措施是用來吸引外資或東道國指引外資導(dǎo)向的重要政策和法律手段。外國投資者只要遵守東道國的某些特定要求就可以換取投資鼓勵措施帶來的利益。東道國吸引外資的鼓勵措施可以分為兩類，一類是適用于所有外國投資者的，另一類則只針對特定的外國投資者。后者常見的如： 　?。?）引進先進A技術(shù)的外資； 　?。?）特定地理區(qū)域（如保稅區(qū)、經(jīng)濟特區(qū)、開發(fā)區(qū)等）的投資

31、者； 　?。?）產(chǎn)品供出口的投資者； 　?。?）購買東道國產(chǎn)品的投資者； 　?。?）在東道國所得利潤用于再投資等等。 　　在投資鼓勵措施下，符合條件的外國投資者有權(quán)享受減免稅、退稅等優(yōu)惠政策或其他利益，但帶來的負面影響是東道國國民或其他不符合條件的外國投資者可能會受到歧視性待遇和不公平競爭。表現(xiàn)在進出口方面，投資鼓勵措施和出口表現(xiàn)要求相結(jié)合可能會使一些外國投資者被迫放棄開拓東道國市場；投資鼓勵措施與當?shù)爻煞忠蠼Y(jié)合又可能會阻止外國產(chǎn)品的進口。這些情形都被認為對正常的國際貿(mào)易產(chǎn)生扭曲和限制，不符合WTO倡導(dǎo)的貿(mào)易自由化精神。 　　由于投資鼓勵措施與補貼具有類似的特征

32、SCM對補貼的禁止性規(guī)定就可能對外資法產(chǎn)生較大影響。例如SCM協(xié)定認為，凡屬普遍和無條件地或根據(jù)客觀條件給予成員國境內(nèi)所有企業(yè)或行業(yè)的補貼，在本質(zhì)上是非歧視性的，不會產(chǎn)生貿(mào)易扭曲作用，因而是合法的；但如果是給予特定企業(yè)或行業(yè)以專向性補貼，由于得到補貼的企業(yè)能夠以低于同行的價格銷售產(chǎn)品，占領(lǐng)市場，其產(chǎn)品成本價格和競爭力是虛假的，因而會導(dǎo)致限制和扭曲國際貿(mào)易，應(yīng)該加以甄別和禁止。如果按照SCM協(xié)定第2條的規(guī)定，我國經(jīng)濟特區(qū)、保稅區(qū)、開發(fā)區(qū)目前的一些特定的減免稅優(yōu)惠措施，可能會被理解為是“指定地理區(qū)域的某些企業(yè)的補貼屬專向性補貼”，接受SCM協(xié)定的約束與管轄。換言之，一國的投資鼓勵措施即使沒有違反T

33、RIMs協(xié)定的規(guī)定，也可能在SCM協(xié)定下受到挑戰(zhàn)。 　?。ㄋ模┓簢翊龅南闰?qū)《多邊投資協(xié)議》（MAI） 　　經(jīng)合組織（OECD）1995年發(fā)動的MAI協(xié)議是目前所有國際投資雙邊條約、多邊條約中把FDI國民待遇領(lǐng)域推進到極致的法律文本。因其激進的觀點和充滿爭議的內(nèi)容，談判歷經(jīng)三載余元果而終。但因其內(nèi)容比較典型地體現(xiàn)了發(fā)達國家對國民待遇的要求，具有許多突出的特性，在一定程度上反映了國際投資規(guī)范的最新動向和趨勢，應(yīng)引起我們足夠注意。 　　1、MAI協(xié)議欲圖建立高標準的多邊國際投資框架法律體系，除承稟WTO倡導(dǎo)的國民待遇和最惠國待遇的兩項基本原則之外，提出具體適用時應(yīng)以兩者中較優(yōu)惠

34、的為準，同時將國民待遇的適用范圍劇烈擴大。規(guī)定“任何締約方應(yīng)給予來自另一締約方的投資者及其投資不低于其在類似情況下給予自己的投資者及其投資在設(shè)立、獲取、擴大、運營、管理、維持、使用、享用和銷售或以其他方式處置資產(chǎn)的待遇”，使得國民待遇全面適用于投資準入、設(shè)立時、設(shè)立后的各個階段。這樣，MAI不僅涉及投資的保護，還涉及投資徹底自由化問題。 　　2、專門把目前國際投資比較敏感的幾個領(lǐng)域特殊列出，要求成員國承諾取消外資企業(yè)高級管理人員國籍限制、取消外資企業(yè)雇傭勞動力國籍限制、取消對外資企業(yè)的業(yè)績要求、取消各類投資激勵措施、允許外資無差別地享有為國內(nèi)壟斷性行業(yè)提供產(chǎn)品和服務(wù)等等，使國民待遇適用更

35、加具體化。 　　3、在業(yè)績要求和投資鼓勵方面提出大量新的約束條款。例如東道國不能要求外資企業(yè)的進口數(shù)量與出口數(shù)量掛鉤、不能限制內(nèi)銷權(quán)或外銷量和外匯收入掛鉤、不能限制產(chǎn)品外銷區(qū)域、除執(zhí)行法院判決外不能要求技術(shù)轉(zhuǎn)讓、不能要求投資在其境內(nèi)達到一定生產(chǎn)、投資、銷售、就業(yè)規(guī)?；蜓邪l(fā)水平、不能要求合作企業(yè)達到當?shù)毓煞莺炕虍數(shù)鼐蜆I(yè)含量要求等等。在投資鼓勵措施方面，認為一切帶有投資扭曲效應(yīng)的鼓勵措施都是禁止對象，要求建立磋商機制，在增加透明度的基礎(chǔ)上維持現(xiàn)狀，直至逐步取消。 　　4、在投資保護方面，再次提出給予外資的公平公正待遇應(yīng)不低于國際法所要求的待遇問題，并在征收與補償上重提基于“外交保護權(quán)

36、”的赫爾公式表述的“及時、充分、有效”的原則與內(nèi)容。要求締約國充分、持續(xù)地提供對外資的保護和安全，保證與投資有關(guān)的任何款項能夠在其領(lǐng)土上毫不遲延地自由進出與轉(zhuǎn)移。 　?。ㄎ澹┩赓Y國民待遇的發(fā)展趨勢判斷 　　從TRIMs、GATS、SCM到MAI，基本可以清晰地窺見在國際法多邊公約體系下外資國民待遇制度的脈絡(luò)走向。其發(fā)展趨勢大體將在以下幾個方面延伸： 　　1、國民待遇作為國際投資實踐的基本原則和投資自由化的理論基石，將在今后的國際條約中得以穩(wěn)固地確立。傳統(tǒng)由國內(nèi)法律管轄的外資管理事項，會逐漸受到國際多邊條約的約束。 　　2、國民待遇條款以往雖然也在投資保護雙邊協(xié)定和關(guān)貿(mào)總

37、協(xié)定、WT0多邊條約中頻繁出現(xiàn)，但基本都是原則性條款，具體適用要依據(jù)國內(nèi)法落實。但今后國際投資法將在國民待遇實體化方面作出較大舉動，擴張國民待遇的外延。在市場準入、經(jīng)營活動、業(yè)績要求、內(nèi)銷權(quán)、出口含量、人員進出、外匯進出、投資鼓勵措施等方面將陸續(xù)明確外資的待遇標準。 　　3、市場開放程度與投資保護水平構(gòu)成了外資國民待遇標準的重要衡量尺度，尤其在外資設(shè)立階段引進國民待遇標準，以及拆除各類投資進入前置性要求或經(jīng)營中履行要求，成為近期各國根據(jù)各自經(jīng)濟利益在外資國民待遇制度上角力的重點。 　　4、由于發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展的極度不平衡性，一個適用范圍廣泛的，以市場開放為目的，大力推進投資自由化

38、進程的多邊協(xié)議的誕生，還要經(jīng)過非常艱巨的歷程。 　　四、我國外資國民待遇立法現(xiàn)狀與加入WTO后的立法對策 　?。ㄒ唬┩赓Y國民待遇的立法現(xiàn)狀與基本評價 　　我國目前尚無統(tǒng)一的外國投資法，現(xiàn)行立法體制采取以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等三個外資企業(yè)法為主干，相關(guān)法律法規(guī)為配套，中央與地方兩級立法相結(jié)合的方式。自1979年以來，我國共制定了200多項保護外商投資的法律法規(guī)，同時，還與96個國家簽署了雙邊投資促進與保護協(xié)定，加上大量地方性法規(guī)，形成了我國特有的一個多層次的較為完整的外商投資法律體系。 　　總體上看，我國涉外法律中的國民待遇內(nèi)容，

39、無論在實體法或程序法、民商法或經(jīng)濟法中都已經(jīng)有了比較廣泛的規(guī)定。就立法體系的基本框架而論，我國實際上已經(jīng)確立了國民待遇的立法原則，在民商法、程序法領(lǐng)域，均已建立了比較完善的國民待遇標準。目前尚未實行國民待遇的部分，主要存在于外資經(jīng)營活動及經(jīng)濟管理法領(lǐng)域中，其主要差異，體現(xiàn)在外資準入、履行要求等方面。 　　1、關(guān)于國民待遇的憲法基礎(chǔ)與原則規(guī)定 　　我國憲法設(shè)專門條款規(guī)定，外國來華投資“合法權(quán)利和利益受中華人民共和國法律的保護”，“中華人民共和國保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益”憲法以國內(nèi)法標準對待外國投資者，從而奠定了外國投資與外國投資者國民待遇的憲法基礎(chǔ)。在如何對外國人（法人

40、）適用國民待遇的基本原則方面，我國采取對等和互惠原則給予之。例如《外貿(mào)法》規(guī)定：“中華人民共和國在對外貿(mào)易方面根據(jù)所締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定，給予其他締約方、參加方或者根據(jù)互惠、對等的原則給予對方最惠國待遇、國民待遇”?？梢娢覈o予外國人的國民待遇是建立在互惠的基礎(chǔ)上，而不是單方給予的，這種規(guī)定完全符合國民待遇給予的國際慣例與基本原則。 　　2、關(guān)于外國投資企業(yè)的法律地位 　　我國民商法的基本法律《民法通則》規(guī)定，“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，……取得法人資格”；《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營

41、企業(yè)法實施條例》中對此都作出進一步規(guī)定，認定凡在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)，“依法取得中國法人資格”。這意味著外國投資及外國投資者在中國境內(nèi)建立的外資企業(yè)同國內(nèi)企業(yè)一樣具有中國法人的地位；而《公司法》有關(guān)外商投資的有限責任公司統(tǒng)一適用于本法的規(guī)定，則更是宣告了外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)在市場主體上的平等性，表明了我國外資立法走向全面國民待遇的發(fā)展趨勢。 　　3、關(guān)于民商法方面的國民待遇 　　民事權(quán)益保護是外資國民待遇重要方面，主要包括物權(quán)保護和債權(quán)保護兩方面的內(nèi)容。物權(quán)保護的重點是外國投資的財產(chǎn)及其收益的所有權(quán)、控制權(quán)和收益權(quán)；債權(quán)保護則主要是外商投資企業(yè)在與其他企業(yè)和公民進行交易流轉(zhuǎn)中發(fā)

42、生的各類債權(quán)。外國投資的財產(chǎn)，應(yīng)該包括股權(quán)、債權(quán)或類似請求權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、專有技術(shù)權(quán)、關(guān)于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的權(quán)利、勘探、開采自然資源的特許權(quán)等等。外資收益權(quán)，則主要體現(xiàn)為投資所產(chǎn)生的任何價值形式，如利潤、利息、股息、特許權(quán)使用費等等。我國在此方面對外資的財產(chǎn)保護是比較充分并且符合國民待遇原則的?！睹穹ㄍ▌t》第5條規(guī)定“公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護”，第8條則將外國投資者視同國人對待：“本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人、法律另有規(guī)定的除外”。這說明，我國民法對所有權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)益的保護，已經(jīng)完全及于外國投資者和外商投資企業(yè)。 　　在歷史上外資國民待遇比較敏感的國有化與征收問題上，我國法律特別規(guī)定：“中國政府依法保護外國合營者按照經(jīng)中國政府批準的協(xié)議、合同、章程在合營企業(yè)的投資、應(yīng)分得的利潤和其他合法權(quán)益”，“國家對合營企業(yè)不實行國有化或征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補償”。在此方面，我國法律已經(jīng)達到了對外資相當高的保護標準。 共2頁: 1 論文出處(作者):