論我國民間文學藝術作品的法律保護.doc

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鄭州大學現(xiàn)代遠程教育《知識產權管理》課程論文 論我國民間文學藝術作品的法律保護 學 號： 15115424002 姓 名： 胡建永 完成時間： 2017.3.20 論我國民間文學藝術作品的法律保護 摘要：民間文學藝術作品立法滯后的現(xiàn)狀威脅著人類文化的多元性以及國家、民族長久以來積聚的文化瑰寶。歷史和時政分析證明，民間文學藝術作品具有著作權意義上的作品性。著作權保護是現(xiàn)行法律保護的主要手段，民間文學藝術作品的權利主體也是多層次的。創(chuàng)作民間文學藝術作品的群體有事實上和法律上的權利主體，傳承人等相關主體則依其付出的勞動的性質獲得相應的著作權或其他權利。同時應當針對民間文學藝術作品的特殊性構建相應的法律保護機制，并不斷進行探索和健全。 關鍵詞：民間文學藝術作品；權利主體；著作權內容；保護機制 Abstract：The current situation that the legislation of folklore lag behind is threatening the diversification of the cultural treasure which is accumulated for a long period form all nations.The history proved that the folklore possess the characteristics of the work that belong to the copyright.The protection of the chief medium in the light of law.The chief part of this right is also various.It’s certain that the group which creat folklore are the chief part.Others who pay out labour can receive relevant rights.It should to set up special protection mechanism and amend it continually. Key Words: folklore;the chief part of the right;the content of the copyright;protection mechanism 緒論 “民間文學藝術作品”一詞譯自英文的“works of folklore”、“expressions of folklore”或“folklore”等。國際上統(tǒng)稱那些具有地域特征或民族風格的民間傳說、神話、歌謠、舞蹈、音樂、手工技藝、服飾、風俗等為“folklore”。它作為人類創(chuàng)作的一類特殊的智力成果受到版權保護始于上世紀60年代末70年代初。目前，各國的“folklore”尚未有人們普遍認同的內涵與外延。對民間文學藝術作品的法律保護也很不健全。立法的滯后性在鮮明的爭議案件中尤為突顯。我國是一個擁有56個民族的多民族國家，各族人民在悠久的歷史中創(chuàng)造了燦爛輝煌的民族文化。然而，目前我國對民間文學藝術作品的法律保護同樣滯后。民間文學藝術作品的內涵和外延、其權利的內容與行使主體、權利的行使原則和方法都是理論界和實務界爭議的焦點。對我國的民間文學藝術作品進行法律上的保護無疑是一個亟待解決的課題。 一、民間文學藝術作品的界定 對“民間文學藝術”，不同國家、組織對它的理解不同。立法和學者對其解釋的角度也有所不同。有的就本質或內涵進行界定，有的就著作權法保護對象的范圍進行界定。前一種方式如突尼斯1994年《文學藝術產權法》規(guī)定：“本法所稱民間文學藝術，系指代代相傳的，與習慣、傳統(tǒng)及諸如民間故事、民間書法、民間音樂及民間舞蹈的任何方面相關聯(lián)的藝術遺產”。采用后一種方式典型的即為《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其它侵害行為的國內法示范法條》，把民間文學藝術概括為口頭、音樂、活動和有形表達形式四類。 我國《著作權法》也沒有對民間文學藝術給明確的定義。劉春田認為民間文學藝術作品是由某社會群體（而非個人）創(chuàng)作的流傳于民間的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術、裝飾藝術的文學藝術形式。[1]57此外，學術界普遍采納“民間文學藝術表達”的表述方式，也有的稱為“民俗表達”，即一個地球、一個民族乃至一個國家的群體意識的原生態(tài)，也有人主張“民族民間文化”的提法，[3]42我國著作權法采用民間文學藝術作品。筆者認為，受著作權法保護的民間文學藝術作品應滿足我國現(xiàn)行著作權法中“作品”的構成要件，既應當是思想、感情的表現(xiàn)和具有獨創(chuàng)性和原創(chuàng)性等。我國在進行民間文學藝術作品著作權保護立法時，既要對其概念做出抽象的表述和界定，以確定其固定的本質，也要對法律保護的民間文學藝術作品的具體形式作列舉性規(guī)定，以彌補單純概念表述邊界模糊的不足。 基于以上考慮，筆者對民間文學藝術作品作以下界定：民間文學藝術作品是特定民族或區(qū)域的社會群體集體創(chuàng)作，通過口傳心授、模仿等方式，在本區(qū)域內世代流傳的、反映本地域的傳統(tǒng)文化、風俗習慣、群體特征、自然環(huán)境等特有成分，又不斷的為群體發(fā)展的文學藝術作品。列舉式規(guī)定可吸收和借鑒《示范法條》的典型表現(xiàn)形式，具體表述為： （一）故事、詩歌、謎語、謠諺、傳說、寓言、神話以及其它口頭或書面民間文學作品； （二）民歌、戲曲、器樂以及其它以音樂形式表達的民間藝術作品； （三）舞蹈、游戲、民俗活動以及其它以活動形式表達的民間藝術作品； （四）皮影、剪紙、繪畫、書法、服飾、器具、代表性建筑以及其它以有形形式表達的民間藝術作品。 對民間文學藝術劃分過寬或過窄的范圍對其保護都是不利的。范圍劃分過寬易導致將不必要保護的內容納入或造成多種保護的競合。那些屆于公共領域、科學發(fā)現(xiàn)或智力活動規(guī)則方面的知識是不受保護的。那么，哪些藝術形式可進入公有領域，可以自由使用？民間文學藝術作為弱勢文化與主流文化，中華文化與西方文化的交流地位自然是不平等的。筆者認為諸如白蛇傳、花木蘭、牛郎織女等在我國廣為流傳、家喻戶曉的民間文學藝術形式可以視為進入公有領域而自由使用，但這類藝術形式相對于境外則尚未進入公有領域，如被無故侵害，由國家作為權利主體進行保護。一方面國家作為主體在國際間對話有諸多優(yōu)勢，另一方面進入公有領域的作品其所有權應歸屬國家。 二、民間文學藝術作品保護的可行性分析 （一）民間文學藝術作品保護的現(xiàn)狀 對民間文學藝術作品的法律保護首先發(fā)端于發(fā)展中國家的要求，相當多的發(fā)展中國家擁有較發(fā)達國家更為悠久的歷史，國內存在更豐富多彩的民間文學和藝術形式，但因科技力量欠發(fā)達，支配利用能力有待提高，大量民間文學藝術作品被發(fā)達國家的經營者無償改編、利用以致破壞其本來面目，損壞其民族特性。 到目前為止，約有50個國家且大多為發(fā)展中國家的版權法或地區(qū)性版權條約中，明文規(guī)定保護民間文學藝術作品。[5]86而以美國為代表的發(fā)達國家仍未承認其有著作權，這些國家并不是在一切法規(guī)中完全排除對民間文學藝術作品的保護，對其是否提供保護在很大程度上與貿易有關，[8]32這就造成了在版權貿易中對發(fā)達國家文化科技成果的有償利用和對發(fā)展中國家民間文學藝術作品的無償使用的嚴重失衡局面。在國際層次上，最具代表性的國際組織公約當屬《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）和世界知識產權組織和聯(lián)合國教科文組織制定的《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其它侵害行為的國內法示范法條》（以下簡稱《示范法條》）。《伯爾尼公約》并沒有“民間文學藝術”的稱謂，而是將民間文學藝術作品作為“無作者作品”的一種特例來處理，即“對作者身份不明但有充分理由推定該作者是本同盟某一成員國國民未出版的作品，該國法律得指定主管當局代表該作者并有權維護和行使作者在本同盟成員國內之權利。”《示范法條》的規(guī)定則較為詳盡，列舉了民間文學藝術諸種形式，且對國家在民間文學藝術作品保護中所起的作用均作說明。《與貿易有關的知識產權協(xié)議》則未明文規(guī)定保護措施，但也未排斥對它的保護。 我國擁有者上下5000年的燦爛歷史，其間產生了無數(shù)優(yōu)秀的民間文學藝術作品。如何進行保護，意義重大。我國著作權法第6條明確規(guī)定民間文學藝術作品的著作權保護方法由國務院另行規(guī)定。國務院于1997年頒布了《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》，文化部和國家版權局起草了《民間文學藝術作品保護條例》。但總體來說，我國對該類作品的保護起步較晚。入世后，各種智力成果創(chuàng)作與創(chuàng)造保護水平達到較高層次，而對民間文學藝術作品的保護受到忽視，確實為一個缺陷。一方面是民間文學藝術作品的利用和掠奪空前增多，另一方面是法律只有原則性的保護規(guī)定，沒有具體可行的法律法規(guī)出臺，特別是如何對這些原生的民間文學藝術進行保護、開發(fā)和利用，從而充分實現(xiàn)它們應有的預期價值，知識產權界至今也沒有找到合適的法律制度。 （二）民間文學藝術作品成為著作權保護客體的可能性 《著作權法》上的著作權屬于個人，且作品應舉有獨創(chuàng)性，是可固定復制的。一般都會根據(jù)其創(chuàng)作完成時間確定保護期限。但民間文學藝術作品則具有很大的特殊性： 第一，權利主體屬于國家、民族、群體還是個人難以確定。 第二，民間文學藝術作品是否具有個人獨創(chuàng)性眾說紛紜。傳統(tǒng)版權法上保護的作品須是個人獨創(chuàng)，而且是一個集體的、漫長的創(chuàng)造過程。 第三，許多民間文學藝術作品以非物質形態(tài)的形式存在，不滿足作品可復制的要求。 第四，無法確定何時完成創(chuàng)作，保護期限不能具體化。 正是基于以上特殊性，一些發(fā)達國家不主張以著作權法保護民間文學藝術，他們認為：著作權的保護主要針對具體的作者，而民間文學藝術的創(chuàng)作主體不確定；著作權適用于已經固定于物質載體上的作品，而民間文學藝術無固定形式；民間文學藝術的保護期無法確定；民間文學藝術的創(chuàng)作者沒有把自己的創(chuàng)作當成私有物品的觀念。[16]50但是筆者認為民間文學藝術作品可以成為著作權保護的客體，可以從以下角度來闡述民間文學藝術： 1.關于作者 筆者認為，民間文學藝術作品不是沒有作者，只是其創(chuàng)作主體不是傳統(tǒng)著作權法意義上的個人作者，而是群體作者，民間文學藝術作品是群體創(chuàng)造性思維活動的結果，他們應為事實上的權利主體。美國的卡邁爾·普里也認為，“為了在版權的名義下保護民間文學藝術作品，確定作者并非難事”。 2.關于獨創(chuàng)性 對于獨創(chuàng)性可體現(xiàn)在兩個方面：首先是群體的獨創(chuàng)性。每個群體都有其獨特的歷史傳統(tǒng)、民俗人情、地理環(huán)境、社會心理、藝術追求和表現(xiàn)手段等。例如我國南方少數(shù)民族則踏足為節(jié)，婀娜柔韌。北方少數(shù)民族則或森林騎射之姿，或揚草原放牧之情，或抒綠洲之趣。其次表現(xiàn)為傳承人的獨創(chuàng)性。傳承人的創(chuàng)作不是對已有的民間文學藝術的簡單再現(xiàn)，而是融入自己的見解、構思、思想感情、審美意識，融會了自身的藝術風格等。WIPO認為， 一件作品的獨創(chuàng)性指它是作者自己的創(chuàng)作， 完全不是或基本上不是從另一作品抄襲而來的。筆者認為獨創(chuàng)性應當根據(jù)具體的國情和價值取向、作品的情況以及立法者的認識而解釋，要從民間文學藝術作品的特殊性出發(fā)，靈活地理解獨創(chuàng)性。 3.關于固定與復制 民間文學藝術作品不是不能固定，只是未固定的表達。多數(shù)民間文學藝術作品以口頭等非物質形態(tài)存在于民間，存在于集體記憶和個人記憶之中，是有關群體的傳統(tǒng)習慣。有些群體受文明程度所限，缺乏復制的人才、工具和手段，但也不是沒有記錄和復制，例如巖刻、壁畫、傳統(tǒng)服飾、剪紙、工藝品、泥塑等形式本身就是一種記錄。版權保護制度應當順應這一特殊客體的個性，排除對其物質固定的要求。 4.關于其保護期限 民間文學藝術作品的形成不是一蹴而就的，往往有一個產生、發(fā)展、興盛的過程。民間文學藝術作品之所以能夠從古至今，經過幾代人甚至十幾代人流傳下來，并為人們所傳頌和喜愛，很大程度上是由于該作品的延續(xù)性。一定程度上講中華文化之所以有今天的博大精深、源遠流長，很大程度上是文化延續(xù)性的結果。所以，筆者認為針對那些進入公有領域的民間文學藝術作品，如在我國廣為流傳、家喻戶曉的白蛇傳、花木蘭、牛郎織女等其保護期限應設定為永久性的、無限的。但是，新生事物層出不窮，如果統(tǒng)一規(guī)定為無限期的保護，長久下去勢必造成文學藝術領域的隔斷。因此筆者建議應設定個人創(chuàng)作權的保護期限，區(qū)別進入公有領域的文學藝術作品，可借鑒一般作品保護期限的模式，針對文學藝術作品的特殊性設定其保護期限，期限屆滿則進入公有領域，成為公共產權。 《伯爾尼公約》第2條表述為“‘文學和藝術作品’一詞包括文學、科學和藝術領域內的一切作品，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”。民間文學藝術作品是文學、藝術和科學作品之一，本身就與一般的文學藝術作品有種屬關系。所以，給予民間文學藝術版權保護在邏輯上不存在任何問題。而諸如我國這種迫切需要保護民間文學藝術作品的國家，可以針對其集體性、傳承性等特點，為其納入著作權法保護范圍設置適當?shù)目隙ɑ蚍穸l件，使其成為著作權法意義上的作品。 三、民間文學藝術作品的法律保護機制 民間文學藝術作品由于本身的特殊性，筆者嘗試從多角度出發(fā)，在法律的框架下給與其保護，并探討其受保護的權利主體與權利內容，延至特殊保護制度、管理及保護模式，期望在國際社會的通力合作下，建立、健全對民間文學藝術作品的法律保護機制。 （一）立法模式 目前對于民間文學藝術作品，著作權法保護是最為普遍和便捷的，但不可否認的是民間文學藝術作品具有特殊性，對其進行特別法保護更能起到法律保護傘的作用。 1．著作權法保護 著作權法保護是目前最便利、也是值得倡導和利用的保護方法，尤其是1967年《突尼斯樣板法》和《伯爾尼公約》中的相關規(guī)定將民間文學藝術納入著作權法保護范圍起了一定的推動作用。[6]67著作權法所規(guī)定的作品是指文學、藝術和科學領域內，無論其表現(xiàn)形式如何，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。民間文學藝術作品的大部分都是符合的，如民歌、民樂與音樂制品、口頭流傳民間故事與口述作品，民間建筑與建筑作品，民間雕塑與美術作品等。當然，民間文學藝術作品畢竟有其特殊性，如權利主體的群體性、作品的獨創(chuàng)性、保護期限等問題。但不能因為這些不協(xié)調而全盤否定著作權法保護的合理性，可以在著作權法保護上做適應調整和變通，如主體的規(guī)定可適用于群體，引入集體或群體著作權的概念，確認集體作者的身份；對民間文學藝術作品的保護期不加限制等。美國的拉爾夫· 歐曼認為，現(xiàn)在著作權中共同作品、集體作品、復合作品的概念是討論民間文學藝術作品保護的有益基礎。他認為，當代著作權正朝著集體著作權的方向發(fā)展。[2]134因此，可以在堅持著作權法基本原則的基礎上結合民間文學藝術作品的具體特點靈活運用，相對于建立健全其它保護措施相對困難和滯后的情況，著作權法的保護自然是及時的。 2．特別法模式 由于民間文學藝術作品具有特殊性，目前存在的知識產權制度并不能向民間文學藝術提供有效的保護。聯(lián)合國教科文組織和世界知識產權組織制定的《示范法條》和起草的《民間文學表現(xiàn)形式保護條約》草案都明確體現(xiàn)出特別法模式保護的傾向，即對民間藝術形式提供類似于著作權法但又獨立于著作權法的一種智力成果的保護。國際著名著作權法專家菲徹爾博士在1993年北京民間文學藝術法律保護國際研討會上指出：“由于現(xiàn)存的著作權體系不適于保護民間文藝，所以人們的注意力應轉向尋求特殊解決方法的可能性?！盵4]29 美國學者Farley[17]89、澳大利亞學者Blakeney與Githaiga提出“特殊權利立法”建議。波蘭學者和曲作者協(xié)會的布萊申斯基進一步提出民間文學藝術應受到類似數(shù)據(jù)庫法律的保護。[10]73聯(lián)合國計劃開發(fā)署在一次關于保存土著居民文化的研究中，提出替代當前知識產權制度的解決辦法和土著居民可以考慮的戰(zhàn)略：采用現(xiàn)有的（正在變化中的）知識產權制度或建立知識產權特別保護制度。[2]133筆者認為，應該針對其特殊性制定適宜的、行之有效的特別保護法，如阿根廷專門制定了保護探戈的法規(guī)?？蓮暮暧^和微觀上將多種保護方法相結合，通過法律設立許多相關機構來實施民間文學藝術的各個環(huán)節(jié)進行保護，包括對民間文學藝術作品的普查與登記管理、使用與開發(fā)、保障與傳承等內容。 （二）受保護的權利主體與權利內容 民間文學藝術作品的主體一直是學術界探討的熱點，筆者認為，民間文學藝術作品不同于著作權法意義上的一般作品，為了文化、文明的傳承以及在國際領域內更好的給與保護，筆者嘗試確立事實權利主體與法律權利主體。 1.民間文學藝術作品的權利主體 （1）事實權利主體 “現(xiàn)有的知識產權法體系深受自然法哲學影響，誰付出，誰獲益，不僅有明確的可保護客體，還必須有可證明的智力勞動投入者”。[2]136版權的原始取得來源于主體的創(chuàng)造行為，主體只要以自己的創(chuàng)作行為完成作品， 即可以作者的身份依法取得權利。民間文學藝術作品的版權應該屬于創(chuàng)作該民間文學藝術作品的群體。但是，民間文學藝術作品內容十分豐富，鑒定屬于哪一區(qū)域或哪一群體相對困難，而且作品具有世代相傳的動態(tài)性，流傳范圍較廣。因此，群體是民間文學藝術原生作品的原始及事實上的權利主體。那么，群體的具體范圍如何確定呢？民間文學藝術可在民間跨區(qū)域流傳，也許不同民族或區(qū)域具有同一民間藝術表現(xiàn)形式。筆者建議采取“最密切聯(lián)系原則”，用證據(jù)來證明和判斷哪個或哪些區(qū)域在事實上為該民間文化的權利主體， 當然也可以將具有相同或相似文化特征的區(qū)域群體視為該民間文化的權利主體。 另外，我國著作權法第12條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權?！币虼?，依據(jù)著作權法第12條規(guī)定以及創(chuàng)造性勞動應獲得相應的版權權利、權利與義務相對等的原則，民間文學藝術作品的收集者、整理者、傳播者、發(fā)現(xiàn)者、記錄者、傳承人對流傳于民間的故事、詩歌等形式進行了收集、整理，并付出了創(chuàng)造性勞動，他們的權利也應受到保護。[9]62但就版權法上一般意義上的演繹作品而言，當原作品版權保護期限屆滿時，或原作品的版權人放棄其版權時，演繹作者對其演繹作品就享有獨立的版權。而對于民間文學藝術演繹作品而言，由于對原生作品的保護期限不受限制，故民間文學藝術演繹作品的作者永遠不可能享有獨立的版權。[14]225 （2）法律權利主體 學術界同意群體作為權利主體的學者，多認為該群體中的每一成員均可成為權利行使主體，但由于群體中的個體成員眾多，受自身觀念、意識等條件限制，難以妥當?shù)男惺箼嗬?，因此筆者認為不妨確立事實權利主體與法律權利主體。法律主體中可分為兩種：國家行政主管部門和非營利性民間集體組織。 僅從著作財產權角度看，營利收費等由民族或地區(qū)行使，勢必導致“民間亂收費”的產生，國家作為行使主體則會有管理和資金利用之利，而且著作財產權的行使對國家而言是職權而非權利,因此無礙民間文藝的傳播。因此，國家在民間文學藝術作品著作權保護上的行使主體地位應予以肯定。但該民族或地區(qū)應享有非營利性使用權，即本民族或地區(qū)出于自娛自樂的目的或本身利用作品的行為是生活的一部分時，歸屬于“合理使用”的范疇，使用是無償?shù)?，且無需經過許可。此外，國家對外以權利主體的身份可以與外國產生民間文學藝術作品的著作權貿易，并在國際范圍內保障民間文學藝術作品不受侵犯。至于具體由誰代表國家行使此項權利，可由國家授權相關部門如文化部來行使。 非營利性民間集體組織則可以借鑒我國現(xiàn)有的音樂著作權協(xié)會的管理模式，通過覆蓋全國并聯(lián)系海內外同類協(xié)會，在世界范圍內對民間文學藝術作品的使用進行切實有效的監(jiān)督和管理。協(xié)會實行會員制，著作權人及相關改編、翻譯、注釋、整理人都可以申請入會。協(xié)會將會員編入CAE名錄（國際作曲者、作詞者、出版者目錄），確定有CAE國際編號，并將會員的作品目錄匯入WWL（世界作品目錄），確定其國際序列號，從而使協(xié)會中的中國的作者和作品進入國際識別系統(tǒng)，以便使中國作品在海外被使用時，著作權人的利益得到保障。 在國家行政主管部門的管轄中更多的是國家公權力成分的體現(xiàn)。國際上對民間文學藝術作品進行保護的僅為少數(shù)，通過國家公權力來予以保障不失為目前解決國外的“文化掠奪”以及國內的“文化爭議”的一種計策。建立非營利性民間集體組織則更能在實際中對民間文學藝術作品進行有效保護，操作性更強，克服群體作為事實主體的成員眾多，自身觀念意識的差別等弊端。至于國家與非營利性民間集體組織的管轄范圍，筆者認為，在我國范圍內進入公有領域的、非營利性民間集體組織不便于或無力保護、事實權利主體難以查明以及在國際交流中處于弱勢地位的民間文化可由國家作為權利主體。而非營利性民間集體組織的保護當然也由事實主體自由進行選擇加入并接受其管理。具體操作方法由組織的章程予以明確規(guī)定。 2. 民間文學藝術作品的著作權內容 對于民間文學藝術作品的著作權內容，筆者主張無論是精神性權利還是財產性權利均應給與更廣范圍上的保護，預留一定的保護空間。 （1）精神性權利 民間文學藝術作品可分為兩種形式：一種是民間文學藝術的表現(xiàn)形式和藝術風格，即原生作品，另一種是已經形成作品的民間文學藝術，即派生作品。著作權法中將人身權歸為四類，即發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權。筆者認為這種權利民間文學藝術作品都應具備，只是具有特殊性。 發(fā)表權是社會群體及傳承人對原生作品和派生作品享有的首要權利，創(chuàng)作民間文學藝術原生作品的社會群體及其傳承人有權決定是否將作品公之于眾，有權決定以何種形式發(fā)表和在何地發(fā)表。 署名權的實質則是任何個人或組織在使用時必須標署真名。如坦桑尼亞規(guī)定“任何時候使用某一民間文學表現(xiàn)形式，均需提到其原創(chuàng)群體或原創(chuàng)地名稱?！边@里的署名權因對象的特殊性較之傳統(tǒng)著作權法上的署名權有了差別，有學者認為可稱之為“文化歸屬權”、“原創(chuàng)維護權”，筆者認為這些都是署名權的演變，稱之為署名權也未嘗不可。 修改權是社會群體及其傳承人修改或授權他人修改作品的權利。民間文學藝術的原生作品一般是采用言傳身教的方式進行傳承，往往具有不穩(wěn)定性。同時，在作品的傳播過程中，由于受到時間、地域、民族民俗生活的變化等因素的影響而顯現(xiàn)出變異性，民間文學藝術作品也應該“與時俱進”，才能實現(xiàn)其價值。 現(xiàn)實中，不乏他人對民間文藝作品做出有違本意的變動。出于促進傳播、發(fā)展的考慮，他人可進行修改，但民間文藝的本意不應受到侵犯，應維護民間文學藝術作品的真實性和原生面貌，禁止使用者歪曲、篡改、貶低、褻瀆民間文學藝術作品，即保護作品完整權也應給予。 （2）財產性權利 筆者從財產性權利的權能出發(fā)，將財產性權利從以下四個方面闡述： 第一，使用權。 現(xiàn)有多數(shù)保護民間藝術作品國家的做法是授予權利主體以“復制權”、“翻譯權”兩項，以及與之相應的“傳播權”與“付酬權”。[7]55筆者認為，傳統(tǒng)版權法上的一切經濟權利在理論上均應適用于民間文學藝術作品的原生作品和派生作品，尤其是與民間文學藝術作品的常見使用方式相關的復制權、傳播權、翻譯權、改編權等，只是一些權利如匯編權、注釋權、整理權等對于原生作品來說，在現(xiàn)實生活中極少行使、勿需行使或者沒有必要行使。但是筆者主張權利在法律上還是應當平等賦予，以抵御層出不窮的侵權行為的發(fā)生。 至于“展覽權”、“表演權”、“放映權”、“廣播權”、“信息網絡傳播權”，出于有利于民間文學藝術地發(fā)掘、保護、傳播和發(fā)展，密切多民族國家民間文學藝術的交流的考慮，筆者認為，《著作權法》規(guī)定的“合理使用”以及“法定許可使用” 均可適用于民間文學藝術作品的原生作品和派生作品。 第二，許可使用權。 許可使用權是指著作權人依法享有的許可他人使用作品并獲得報酬的權利。使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，但屬于合理使用情形的除外。筆者認為，民間文學藝術作品由于具有很大的特殊性，許可使用的權利主體宜為國家和非營利性民間集體組織，更能維護其固有價值和群體的共同利益。 第三，轉讓權。 轉讓的標的不能是人身權，只能是著作財產權中的使用權?？梢赞D讓使用權中的一項或幾項，如轉讓表演權，并訂立書面轉讓合同。 第四，報酬請求權。 獲得報酬權通常是從使用權、使用許可權或轉讓權中派生出來的財產權，并非完全屬于它們的附屬權利，如在法定許可的情況下，他人使用作品可以不經過著作權人同意，但必須按規(guī)定支付報酬。民間文學藝術作品在使用許可或轉讓時，理應獲得報酬請求權。 （三）特別保護制度 針對現(xiàn)實中出現(xiàn)的各種侵權行為，筆者從理論角度出發(fā)，嘗試借鑒公益訴訟制度，構建理性的民間文學藝術作品的法律救濟體系，以維護公共領域的自由利用，也為后續(xù)創(chuàng)造保留廣闊的空間。 1.侵權行為 在現(xiàn)實生活中，對民間文學藝術作品的侵權行為可以概括為以下三個方面： （1）非法使用，即未獲得有關群體或國家“主管機構”的許可，以營利為目的，并且超出民間文藝傳統(tǒng)和習慣背景的任何使用。 （2）在使用的過程中故意或過失未注明作品的來源或地區(qū)或使用超出許可使用的范疇，以未經許可的方式使用等。 （3）故意冒充、盜用民間文學藝術作品，濫用、歪曲、篡改、淡化民間文學藝術作品，損害群體形象，使用者不尊重民間文學藝術的口述者、表演者、收集記錄者、整理者、翻譯者的應有權利的行為等。 近年來，民間文學藝術作品權屬于內容之爭在我國發(fā)生頻率明顯增多。其中陜西民間剪紙藝術家白秀娥與國家郵政局、國家郵票印制局關于蛇年郵票的糾紛；赫哲族人與郭頌關于赫哲族民歌《烏蘇里船歌》署名權的糾紛則是眾多文學藝術作品著作權糾紛中影響比較大的案件。由于缺乏健全的法律體制和大眾的普遍維權意識，民間藝術市場上假冒抄襲現(xiàn)象時有發(fā)生，有的甚至打著民間文化藝術的旗幟招搖撞騙，破壞民間藝術的形象，一方面使民間藝術作品喪失了市場競爭力，另一方面也影響了民間藝術工作者的文化創(chuàng)新熱情，以致于民間藝術的市場化之路舉步維艱。南京市民間文藝家協(xié)會秘書處吳海燕告訴記者，現(xiàn)在一些民間藝人被抄襲仿制弄怕了，不愿意拿出他們的新作品去參加展覽，就怕一經展出，作品被人仿冒。南京六合農民畫藝人王林山曾想委托一些畫廊幫他賣畫，由于擔心畫賣不出去，自己的作品反而被人抄襲，最終放棄了許多走向市場的機會。另外，國內許多的民間文化擁有者沒有自己的版權，某些民間文化在中國本土有失傳的危機，到國外追根溯源的可能性發(fā)生。羅漢田（中國民間文化研究和保護工作者）曾經感慨到：“廣西民間文化中有一種流傳久遠、獨特的‘唱歌’形式，一些外國人的錄制組想將這個集體歌唱錄下來，結果演唱者很高興，就即興演唱，錄制完后，沒有給一分錢人家就回國了，回國后他們便無消息了，他們是不是在本國已經注冊這種歌唱形式的版權？是不是將錄制和錄像用于商業(yè)的市場，這些情況我們都不知道?！盵11]30 2.公益訴訟制度 借鑒公益訴訟制度，有利于構建理性的民間文學藝術作品的法律救濟體系。公益訴訟原來意義上的目的是主持社會正義、實現(xiàn)社會公平、維護國家利益和社會公共利益。在民間文學藝術作品的法律保護方面，由于社會發(fā)展水平、維權意識、知識能力、交通、信息、技術各方面原因，有關群體很難及時發(fā)現(xiàn)侵權行為并提起訴訟，在訴訟中也可能無法完成自己的舉證責任，借鑒公益訴訟，可以擴大原告范圍，可以由民事程序法或著作權法規(guī)定的有關群體的“組織”以及與案件不具有實體上直接利害關系的個人或其他組織獲得真正意義上的原告資格，在有關群體對民間文學藝術作品享有的權益受到侵害或可能受到侵害時提起訴訟，追究侵權行為者的法律責任，同時對那些為了保護民間文學藝術作品而起訴的公民或組織，給與援助或獎勵。[2]138-139這種制度的構建并非源于對作品類型、作者身份、創(chuàng)造過程的歧視，而是要維護公共領域的自由利用，也為后續(xù)創(chuàng)造保留重大的空間。 （四）管理及保護模式 民間文學藝術作品由于其分布的分散性，加之事實權利主體保護的缺陷，筆者認為可以借鑒我國著作權集體管理組織中國音樂作品著作權協(xié)會、中國文字作品著作權協(xié)會等的非營利性民間集體組織的運營模式，真正保護民間文學藝術作品創(chuàng)作主體的利益，并做到可持續(xù)發(fā)展和利用。 1.建立非營利性民間集體組織 建立相應非營利性集體組織來行使集體權利，完善以私權利或群眾公權力為基礎的知識產權保護機制。在世界知識產權組織（WIPO）框架下制定的《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學藝術：政策目標和核心原則修訂稿》也強調集體創(chuàng)新、集體所有原則。[15]67建立類似于我國著作權集體管理組織中國音樂作品著作權協(xié)會、中國文字作品著作權協(xié)會等的非營利性民間集體組織。該組織可吸收群體的代表，吸納群體成員之外的文藝工作者、法律專家、政府人員及熱心的志愿者參加，通過立法擬制該集體組織為版權主體，以保護民間文學藝術作品為根本目的，代表民族民間文化發(fā)源地（族群）對非發(fā)源地或族群之外的人使用、利用該民族文化依法行使相應許可行為或收取合理費用，[12]145可以以自己的名義提起訴訟，維護有關群體的民間文學藝術作品的版權。而在管理過程中從域外獲得的商業(yè)性使用報酬，除補貼或維持自身正常運轉外（不足時應由政府扶持），應主要將該收益用于民間文學藝術的保護，如資助民間藝人、獎勵保護和弘揚民間文學藝術有貢獻的個人和單位。按照民族加地區(qū)的模式建立更加合理的利益分配機制，是利用民間文學藝術獲取的收益真正回歸民間文學藝術保有者及保有地，并用于民間文學藝術保護與可持續(xù)利用活動。 2.我國的管理和保護機制 我國現(xiàn)存的有關組織一個是中國版權保護中心，另一個是中國音樂著作權協(xié)會。前者是國務院版權局下轄的主管中國版權保護事宜的官方機構，后者則是成立于1992年12月的一個民間組織，它自成立之間一直以會員制方式保護音樂著作權人、有關出版者和錄制者的權益。此二者各有其立足點和服務范圍，且性質上截然不同。國內有關部門不妨在現(xiàn)有的組織框架基礎上，建立一套以類似于中國版權中心的官方組織為核心，以類似與中國音樂著作權協(xié)會的一系列民間團體為依托，政策機構與執(zhí)行機構相互分離的民間文藝作品保護機制，再進一步，如果這種機制還能與一定的商業(yè)成分相融合，民間文藝的保護得力直接帶動著民間文藝作品的保護。文藝作品的保護主體可以是民間文藝的擁有者與再現(xiàn)者。而政策機構與民間團體兩者應該是授權與被授權的關系，即由民間團體來行使權利，但必須以行政授權來維系，民間團體僅是在民間文藝保護方面經過授權的民間文藝組織。繼之，具有享有刑事權利和提起相關法律訴訟的權能。為了體現(xiàn)法律的公平公正，一方面，政府應該付給這些民間組織以工作酬勞，另一方面，這些組織在保護民間文學藝術作品的同時，很可能會將其與商業(yè)性利用相結合，而這一部分得利，就應以一定比例分割，其一上交政策機構作保護民間文藝作品的基金，也可視為對民間文學藝術實際擁有者與傳承者（民間文藝的直接工作者）的補償，而剩下的才留歸自己。這樣，不但消除了違背法律精神的疑慮，而且還有效地引入了市場激勵的機制，才促進對民間文藝及其作品的保護，可謂一舉多得。 （五）民間文學藝術作品的國際保護 如前所述可以援引的多是1967年的《伯爾尼公約》、1977年非洲各國在班吉簽訂的《非洲知識產權組織班吉協(xié)定》和1980年的《保護民間文學藝術表達形式、防止不正當利用及其它侵害行為的國內法示范法條》。但可喜的是國際社會也在為保護民間文藝做出不懈的努力。2002年聯(lián)合國教科文組織頒布了《聯(lián)合國教科文組織文化多樣性宣言》草案以及實施該草案的行動計劃的主要方針（草案）。這給民間文學藝術表現(xiàn)形式的國際保護提供了一個更廣大的平臺。但現(xiàn)實中由于缺少廣大歐美發(fā)達國家的參與，民間文學藝術作品的國際保護顯得力不從心，只能停留在文字上，并不能有效的付諸實施，且聯(lián)合國教科文組織和世界知識產權組織牽頭的多維多邊協(xié)議，缺乏兩國達成的雙邊協(xié)議，往往規(guī)定較為籠統(tǒng)，在發(fā)達工業(yè)國家與發(fā)展中國家或不發(fā)達國家之間對民間文學藝術保護價值存在嚴重分歧的情況下，嘗試在某些國家之間達成雙邊保護協(xié)議似乎更有現(xiàn)實意義。 四、結語 綜上所述，雖然各國民間文學藝術作品的內涵和外延尚未統(tǒng)一，但對其進行保護卻已經達成共識。民間文學藝術作品作為人類寶貴的文化遺產和精神財富，它對促進一國文學藝術和相關產業(yè)的繁榮和發(fā)展，以及在發(fā)展中國家與發(fā)達國家的國際知識產權貿易中發(fā)揮著重要作。在著作權法飛速發(fā)展的今天，民間文學藝術作品作為傳統(tǒng)知識產權的代表理應受到重視與保護，應當在理論和實踐中探索和健全全方面的、行之有效的保護機制，確保民間文學藝術在文藝創(chuàng)作方面的“源”的地位。 參考文獻： [1] 劉春田.知識產權法[M].北京:高等教育出版社,2003:57. 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