個國際私法涉外訴訟案例

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. 1 粵版“小甜甜”爭產(chǎn)案適用內(nèi)地法律還是香港法律 http://www.law-lib.com　 2012-8-22 11:01:59　 來源：廣州日報 　　庭審焦點集中在是適用內(nèi)地法律還是香港法律 判決結(jié)果將大相徑庭 　　港籍女婿有5個億身家，已經(jīng)91歲和80歲的岳父母如今要向其討要6000萬亡女遺產(chǎn)。這宗汕頭市巨額遺產(chǎn)繼承糾紛案被稱作是粵版“小甜甜”爭產(chǎn)案，經(jīng)過三年多的紛擾，此案昨日在廣東省高級人民法院審理。 　　這起遺產(chǎn)糾紛案件，除了巨額數(shù)字外，其本身復(fù)雜的法律適用問題也受到法律界關(guān)注。由于張榮新和楊文珍夫婦均是香港籍，但很多事業(yè)、財產(chǎn)均在內(nèi)地。香港實行夫妻分別財產(chǎn)制，內(nèi)地實行夫妻共同財產(chǎn)制；香港的法律規(guī)定，父母不是第一順位繼承人，內(nèi)地法律規(guī)定父母與配偶、子女均為第一順位繼承人。適用內(nèi)地法律還是香港法律，判決的結(jié)果可能截然相反。 　　案情回顧 　　岳父母討亡女6000萬遺產(chǎn) 　　今年91歲的楊元璨和80歲的陳佩儂夫婦是汕頭市金平區(qū)人，2009年初，兩位老人將有億萬身家的女婿張榮新告上法庭。老人說，2005年他們的二女兒楊文珍去世了，但直到2008年他們才知道女兒死后留下多達數(shù)億元的遺產(chǎn)，但女婿只給他們每月2000元生活費，對億萬遺產(chǎn)提都不提。 　　張榮新與楊文珍于1980年結(jié)婚。改革開放初期，張榮新夫婦抓住機遇，共同打拼，成為粵東地區(qū)針車行業(yè)銷售老大。1992年，張榮新移民香港，1996年楊文珍也取得香港居民身份。 　　楊家人查證，張榮新目前至少擁有5億元身家，僅在內(nèi)地的房產(chǎn)就有80多套，還有巨額股票。楊家二老要求分其中6000萬，遭到拒絕后，訴至法院，單是訴訟費就交了17萬。 　　2011年1月26日，汕頭市中院一審判決兩位老人可繼承的遺產(chǎn)為266萬元。楊家人不服，又上訴至廣東省高院。 　　本案是一個涉港的法定繼承糾紛。由于我們國家實行的是一國兩制，目前呈現(xiàn)“一國兩制四法域”的格局。因此，涉港繼承糾紛屬于區(qū)際司法的調(diào)整范疇，目前，根據(jù)相關(guān)司法解釋，區(qū)際民商事糾紛在程序和實體處理上，都是參照涉外案件來處理的，使用國際司法原則。本案的爭議焦點集中在上訴人有沒有繼承權(quán)；如果有繼承權(quán)，可以繼承的財產(chǎn)有多少。 　　焦點 1 楊文珍最后 住所地在哪？ 　　根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見，涉外動產(chǎn)繼承，適用被繼承人生前最后住所地的法律。那么，被繼承人生前最后住所地就成了確定動產(chǎn)繼承準據(jù)法的連接點。也就是說，如果楊文珍的最后住所地被認定為香港，則適用香港法律；如果其最后住所地被認定為汕頭，則適用內(nèi)地法律。 　　張榮新：汕頭不是楊文珍常住地 　　據(jù)悉，楊文珍生前最后一次離開香港進入汕頭市是2004年6月14日，在汕頭市醫(yī)院去世的時間是2005年7月1日。 　　張榮新的代理人提出，在此期間，楊文珍在汕頭腫瘤醫(yī)院住院33天，在汕頭大學醫(yī)學院第一附屬醫(yī)院住院50天，楊文珍在汕頭的連續(xù)居住時間未滿1年，因此汕頭不是其經(jīng)常居住地。 　　楊家人：她移居后仍常住汕頭 　　法庭注意到，除了楊文珍死亡時是在汕頭大學醫(yī)學院附屬第一醫(yī)院外，其他三次住院都在汕大醫(yī)學院附屬腫瘤醫(yī)院。 　　楊家人陳述，楊文珍根本不會粵語，在香港是住不慣的，因此從移居之日起長期居住在汕頭。她之所以選擇居住在汕頭，是基于親屬和社會關(guān)系都在汕頭，事業(yè)和財產(chǎn)也在汕頭，并不是為了治病，香港的治療條件遠比汕頭好。 　　但張榮新這邊卻有截然相反的說法，楊文珍4年前被檢查出直腸癌，曾在香港瑪麗醫(yī)院治療，由于那里手術(shù)要等期，就選擇回汕頭治療。 　　焦點2 夫妻共同財產(chǎn)適用什么法律？ 　　在香港，實行夫妻分別財產(chǎn)制，登記在老公名下的財產(chǎn)就是老公的，登記在老婆名下的就算老婆的。內(nèi)地剛好相反，結(jié)婚后的夫妻財產(chǎn)是共有的，不管在誰的名下，老公老婆都有份。 　　張榮新：本案適用香港法律 　　張榮新的代理人認為，楊文珍是2005年去世的，當時中國內(nèi)地沒有關(guān)于涉外夫妻共同財產(chǎn)法律適用問題的規(guī)定。張家主張，本案適用香港法。 　　楊家人：屬于內(nèi)地法律的規(guī)制 　　楊家堅決反對適用香港法律。他們提出三個理由反駁。第一，本案發(fā)生遺產(chǎn)繼承的時點為2005年7月1日，本案原告的起訴時間為2008年，一審判決的時間為2011年1月26日，而《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》于2011年4月1日才正式實施，根據(jù)法不溯及既往原則，本案不應(yīng)適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》；第二，對于楊文珍與張榮新婚姻財產(chǎn)關(guān)系的問題，現(xiàn)行中國內(nèi)地《婚姻法》和《繼承法》均有相關(guān)規(guī)定，本案夫妻財產(chǎn)問題應(yīng)適用中國內(nèi)地《婚姻法》和《繼承法》相關(guān)規(guī)定，即楊文珍與張榮新婚姻存續(xù)期間的財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)；第三，本案楊文珍和張榮新是按在中國內(nèi)地按照中國內(nèi)地法律規(guī)定的程序締結(jié)婚姻的，二人的婚姻締結(jié)地是中國內(nèi)地，婚姻效力是根據(jù)中國內(nèi)地法律確定的，二人夫妻財產(chǎn)關(guān)系當然應(yīng)屬于中國內(nèi)地法律的規(guī)制。 　　焦點3 可被繼承的遺產(chǎn)有多少？ 　　對于遺產(chǎn)范圍的問題，昨日上訴人和被上訴人之間進行激烈的爭論。雙方各拿出了一份財產(chǎn)清單。 　　楊家人：財產(chǎn)認定有失公允 　　楊家開出的遺產(chǎn)清單有內(nèi)地房產(chǎn)80套，番禺兩幅土地使用權(quán)，還有巨額股票，包括委托陳某瓊、陳某萍以汕頭市某公司名義持有的西安標準股份有限公司法人非流通股27347104萬股股權(quán)，委托黃某茂持有標準股份641118股，萬科60多萬股，還有東機衣車工業(yè)(香港)公司100%股權(quán)等等。 　　張榮新拿出的楊文珍遺產(chǎn)清單僅有一個鋪面、一套房、一輛車、數(shù)十萬的存折和一些首飾、衣物等。 　　根據(jù)一審法院的判決，楊文珍去世前登記在張榮新名下的房產(chǎn)只有18套，其中有若干套已被售賣用于抵償夫妻共有債務(wù)，可供繼承的夫妻共有房產(chǎn)是13套。楊家人認為，由于楊文珍去世后一直沒有對遺產(chǎn)進行分割，張榮新在此期間購置的57處房產(chǎn)的款項均來自于夫妻共同財產(chǎn)，法院理應(yīng)對這一部分財產(chǎn)進行認定，但法院卻單純地以被繼承人楊文珍死亡的時間為標準，將張榮新在楊文珍去世后利用夫妻共同財產(chǎn)購置的房產(chǎn)認定為張榮新的個人財產(chǎn)，有失公允。 　　對于是否存在巨額股票的問題，雙方發(fā)生激烈的爭論。根據(jù)楊家人提供的錄音證據(jù)，陳某瓊、陳某萍承認該兩人是受張榮新指示，為張榮新利益以汕頭市某公司名義持有標準股份27,347,104股，而據(jù)張家人提供的律師調(diào)查筆錄，陳某瓊、陳某萍卻稱其并非受張榮新指示。(練情情) 2 金華涉兩印度公民國際貨物買賣合同糾紛案終審宣判 http://www.law-lib.com　 2012-6-15 8:53:09　 來源：人民法院報 認定原審翻譯身份不當 撤銷原審調(diào)解協(xié)議 本報金華6月14日電 （記者 余建華 孟煥良 通訊員 胡冬陽）今天下午，浙江省金華市中級人民法院對申請再審人（原審被告，系印度商人）RAHEJA DEEPAK BHAGNANDAS（以下簡稱RAHEJA）和SHYAM SUNDER AGARWAL(以下簡稱SHYAM)與被申請人（原審原告）丁學飛國際貨物買賣合同糾紛再審一案作出判決，撤銷義烏市人民法院（2012）金義商外初字第3號民事調(diào)解書；由RAHEJA支付丁學飛貨款人民幣100萬元及利息；SHYAM對上述債務(wù)承擔連帶責任。 2011年11至12月，RAHEJA分六次向丁學飛購買水鉆，12月15日，RAHEJA與丁學飛經(jīng)過對賬，確認積欠貨款共計人民幣1183186元，扣除已付定金5萬元，余款1133186元未付，并在結(jié)算單（商業(yè)發(fā)票）上簽名按指印。12月25日，SHYAM以保證人的身份在與2011年12月15日結(jié)算單內(nèi)容相同的另一結(jié)算單上簽名按指印。后RAHEJA拒付貨款，稱其是代表優(yōu)洛公司與丁學飛簽訂合同。 丁學飛與RAHEJA和SHYAM國際貨物買賣合同糾紛一案，于2011年12月30日義烏法院作出（2012）金義商外初字第3號民事調(diào)解書，確認RAHEJA應(yīng)支付丁學飛貨款人民幣1133186元，SHYAM承擔連帶保證責任。調(diào)解過程中，由丁學飛聘請莫某擔任翻譯。后原審被告以主體認定有誤及審判程序違法為由，向金華中院申請再審。 今年3月7日，金華中院進行了公開聽證，對再審申請是否符合法定條件進行審查。3月31日依法作出裁定，決定由金華中院提審。4月27日，金華中院對該案進行了公開開庭審理后認為，原審調(diào)解協(xié)議系兩申請再審人的真實意思表示，但原審調(diào)解時，由莫某擔任申請再審人的翻譯不當，該調(diào)解協(xié)議應(yīng)予撤銷；RAHEJA積欠丁學飛貨款共計人民幣1183186元，扣減已付定金人民幣5萬元以及按照兩申請再審人與16位經(jīng)營戶簽署的協(xié)議書所分得的人民幣89481.01元，RAHEJA尚欠丁學飛貨款人民幣1043704.99元，因丁學飛起訴時僅請求支付貨款人民幣100萬元，比實際應(yīng)收貨款少人民幣43704.99元，該部分應(yīng)視為丁學飛對自身權(quán)利的放棄。丁學飛在起訴時雖只要求RAHEJA支付貨款及相應(yīng)利息，但此后其以SHYAM已為RAHEJA的前述債務(wù)提供擔保為由，申請追加SHYAM為本案共同被告，丁學飛請求SHYAM承擔保證責任的意思明確。因2011年12月25日結(jié)算單（商業(yè)發(fā)票）對SHYAM的保證方式未作約定，依法應(yīng)確認SHYAM對RAHEJA所負債務(wù)承擔連帶保證責任。法院遂依法作出上述判決。 記者另從金華中院獲悉，當天下午法院在向申請再審人SHYAM和RAHEJA及其委托代理人送達判決書時，他們拒絕簽收，該院作了留置送達。 ■法官說法■ 依法平等保護當事人的合法權(quán)益 本案宣判后再審法官接受了記者的采訪。法官說，無論是審理國內(nèi)案件還是涉外案件，始終堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩的原則，依法平等保護各方當事人合法權(quán)益。本案再審認定原審中由莫某擔任申請再審人的翻譯不當，并依法撤銷原審民事調(diào)解書，也體現(xiàn)了有錯必糾，依法保護當事人合法權(quán)益的原則。法官還就此案的相關(guān)問題，作了說明。 關(guān)于與被申請人丁學飛進行水鉆商品買賣交易的主體是申請再審人個人還是優(yōu)洛公司的問題。金華中院再審認為，申請再審人提供的證據(jù)不足以證明其代表優(yōu)洛公司與被申請人丁學飛進行商品買賣交易，本案所涉買賣關(guān)系的主體應(yīng)為RAHEJA個人。 首先，從舉證責任看，兩申請再審人認為RAHEJA是代表優(yōu)洛公司與丁學飛進行商品買賣，其應(yīng)對該主張及優(yōu)洛公司是否存在負有舉證責任。本案中，丁學飛提交的原始銷售清單及2011年12月15日結(jié)算單中雖有優(yōu)洛公司的名稱，但RAHEJA并無證據(jù)證明其在與丁學飛進行商品買賣時，已出示其為優(yōu)洛公司雇員，代表優(yōu)洛公司進行交易的相關(guān)材料，且在上述單據(jù)上僅有RAHEJA個人簽名或捺印，均未加蓋優(yōu)洛公司的印章。兩申請再審人在訴訟期間也未提供優(yōu)洛公司注冊登記的相關(guān)材料，無法證明該公司真實存在。其次，從合同履行情況看，定金5萬元是由RAHEJA個人支付，且所購貨物也是送到其指定的倉庫或租住處。本案糾紛發(fā)生后，丁學飛分得的貨款89481.01元，亦由RAHEJA和SHYAM個人支付。第三，從常理看，RAHEJA與丁學飛等其他義烏商戶因貨款問題發(fā)生糾紛后，直至再審審理期間，一直向其家人籌款，并未向所稱的優(yōu)洛公司匯報或要求優(yōu)洛公司支付所欠款項，明顯與常理不符。綜上，兩申請再審人提供的證據(jù)不足以證明與丁學飛進行商品交易的主體是優(yōu)洛公司，法院確認與丁學飛進行商品交易的主體是RAHEJA個人。 關(guān)于為什么不解除對兩位再審申請人限制出境的措施。再審法官解釋說，義烏法院受理該案后，根據(jù)丁學飛的申請，依照《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第（二）項之規(guī)定，對RAHEJA與SHYAM作出限制出境的決定，丁學飛為此提供了擔保。金華中院再審過程中，RAHEJA與SHYAM請求法院解除限制出境措施。因本案訴訟標的有100萬元人民幣，但其二人僅愿提供10萬元人民幣的擔保，不符合解除限制出境條件，因此法院未予準許。 3 “光勇”輪提單糾紛案 發(fā)布日期：2008-06-26 文章來源： 互聯(lián)網(wǎng) 原告：福建省東海經(jīng)貿(mào)股份有限公司（簡稱“東海公司”） 被告：雙龍船務(wù)有限公司（Ssangyong Shipping Co. Ltd）（簡稱“雙龍公司”） 被告：中國福州外輪代理公司（簡稱“福州外代”） 「案情簡介」 一、具體案情 1998年1月12日，東方能源（香港）有限公司（簡稱“東方公司”）與福州保稅區(qū)建誠貿(mào)易有限公司（簡稱“建誠公司”）訂立柴油進口合同，約定東方公司出口5，000噸柴油給建誠公司，每噸181美元，CFR福州馬尾。合同允許賣方裝船時多裝或少裝5％，裝貨港韓國安山（ONSAN），買方以信用證方式付款，信用證得在提單簽發(fā)之日起90天以美元按發(fā)票金額支付。信用證下跟單文件為商業(yè)發(fā)票、正本提單、數(shù)量證明書、質(zhì)量證明書等。 東海公司根據(jù)其與建誠公司、福州吉福石化公司連江東升保稅油庫（簡稱“吉福油庫”）的《長期代理進口協(xié)議書》，作為建誠公司的開證代理人，在建誠公司向其支付800，000元開證保證金后，于1998年1月16日在中國建設(shè)銀行福建省分行開立了FJLC9801014信用證。信用證載明開證申請人為東海公司，受益人為東方公司，總金額875，000美元，提單簽發(fā)日起90天按發(fā)票金額付款，裝船港韓國安山，目的港中國福州，貨物為輕柴油，數(shù)量5，000噸（5%），單價CFR175美元。 1998年1月20日，雙龍公司簽發(fā)了NO.1提單，提單載明托運人為東方公司，收貨人憑指示，通知人為東海公司，船名“光勇”輪，裝港韓國安山，卸貨港福州馬尾，裝輕柴油5，234.71噸。提單由船長PARK KIL NAM簽發(fā)。 1998年1月27日，托運人東方公司傳真給雙龍公司，要求雙龍公司在未收到正本提單的情況下將“光勇”輪所載輕柴油中的3，034.71噸交付給福州明達電力開發(fā)公司（簡稱“明達公司”），其余2，200噸交付給吉福油庫，并保證由此產(chǎn)生的一切責任與損失由東方公司負責。同日，雙龍公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代將“光勇”輪貨物放給明達公司、吉福油庫。福州外代在收到船東電話指令后，于當日開出兩張小提單，準予明達公司、吉福油庫提取上述貨物，貨物已憑小提單提走。 1998年2月9日，東海公司依照信用證的約定，向開征行承兌贖得包括上述NO.1號提單在內(nèi)的全套單證。1998年2月12日，東海公司持正本提單到福州外代處提貨時，得知福州外代已無單放貨。此后，東海公司多次向放貨人、提貨人追討。2月19日、3月28日建誠公司給東海公司出具《承諾書》，表示貨物已由其于1月28日提貨報關(guān)，除其已付800，000元保證金外，其將向東海公司支付開證費111，69元，承兌費11，505元，改證費200元，東海公司開證手續(xù)費76，263元及貨款，但建誠公司未履行承諾。1998年4月10日，東海公司在福州市中級人民法院申請訴前保全，福州市中級人民法院的（1998）榕經(jīng)保字第10號、第11號裁定書裁定凍結(jié)建誠公司銀行存款6，902，553元或查封、扣押相應(yīng)價值的財產(chǎn)，裁定止付受益人東方公司的FJLC9801014號信用證項下875，000美元，上述措施均未能保全到有關(guān)財產(chǎn)。 1998年4月22日，東海公司與東方公司簽訂了一份《協(xié)議書》，將本案信用證的付款期延長至1998年7月15日。 1998年4月25日，東海公司與東方公司、建誠公司簽訂了《補充協(xié)議書》，再次明確信用證的付款期為同年7月15日，并約定：建誠公司將其儲存在吉福油庫的大約6，000噸柴油的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給東海公司，東海公司同意在1998年6月15日前，只擁有這批柴油的所有權(quán)，不實質(zhì)處分這批柴油，6月15日前建誠公司須付清相當于916，074.25美元的人民幣以贖回這批油，否則東海公司可將油出賣以收回上述款項。 1998年4月27日，東海公司以其與東方公司就有關(guān)問題達成協(xié)議為由，向福州市中級人民法院提出撤銷止付信用證的裁定，解除財產(chǎn)保全。 1998年5月18日、7月13日，東海公司通過其律師兩次向雙龍公司發(fā)索賠函，要求雙龍公司因無正本提單放貨賠償原告貨款和利息損失。東海公司上述追償行為未取得任何效果。 1998年7月20日，開證行中國建設(shè)銀行福建省分行對外支付本案信用證項下“光勇”輪所載柴油的貨款。 1998年7月27日，中國建設(shè)銀行福建省分行向東海公司發(fā)出通知函稱：“我行已于1998年7月22日付款，其中你公司用自有資金買匯付款597，184.96美元，我行墊付資金318，884.51美元，墊款利息按合同規(guī)定以每日萬分之五收取?！? 東海公司無進口柴油許可證。 二、雙方爭議的主要焦點 （一）原告的訴訟請求原告認為：其從東方公司進口柴油，在其承兌贖單后，憑正本提單于1998年2月12日向被告雙龍公司的船舶代理人被告福州外代提貨時，發(fā)現(xiàn)福州外代已依雙龍公司指令，在沒有正本提單的情況下，僅憑副本提單及保函將貨物交付他人，而原告已就該批貨物對外付款，為此，原告向廈門海事法院提起訴訟，要求法院：（1）判令兩被告連帶賠償貨款損失6，803，416.2元；（2）判令兩被告連帶賠償原告開證費11，169元、改證費200元、合同代理費76，263元、訴前保全費35，043元、37，718元；（3）上述貨款、費用自1998年7月25日起日萬分之五的利息。 （二）被告的答辯意見被告雙龍公司認為：近洋運輸中，信用證付款的情況下只能憑保函無單放貨。原告只是進口商的開證代理人，其無進口許可證，不可能提取提單項下貨物，原告明知雙龍公司憑保函放貨，并且認可放貨，對外承兌付款，原告已依債權(quán)關(guān)系追索貿(mào)易合同的買家，并已部分受償，故不應(yīng)轉(zhuǎn)而向船東主張?zhí)釂雾椣碌奈餀?quán)。 被告福州外代認為：其作為雙龍公司代理，依雙龍公司指令放貨，責任應(yīng)由雙龍公司承擔；原告在發(fā)現(xiàn)貨被提走后，并未依提單關(guān)系向船東和福州外代主張?zhí)釂螜?quán)利，而是以貿(mào)易合同開證人的身份，與貿(mào)易合同的賣家東方公司及實際收貨人建誠公司交涉，并達成一份補充協(xié)議，對原貿(mào)易合同作了補充，因此，提單物權(quán)憑證效力歸于滅失。原告7月份對外付款前，雖占有提單但非善意持有人，無訴權(quán)。國際油輪運輸中，尤其近洋航運中，正本提單流轉(zhuǎn)時間長，代理公司憑船方指令放貨，符合國際慣例。 「律師代理詞」 一、原告律師的代理詞 原告委托代理人，廈門群賢律師事務(wù)所趙德銘和陳志銘律師認為：（一）本案為共同侵權(quán)之訴，兩被告應(yīng)承擔連帶賠償責任。 根據(jù)《中華人民共和國海商法》和我國的司法實踐，提單作為貨物的物權(quán)憑證，誰擁有提單，誰就擁有提取并控制貨物權(quán)利。除此之外，其他人在沒有法律依據(jù)的情況下，擅自提取貨物，侵害了提單合法持有人的物權(quán)。 根據(jù)《中華人民共和國海商法》第七十一條，提單是承運人據(jù)以交付貨物的保證?？梢?，把貨物交給提單合法持有人是承運人及代理人的法定義務(wù)，同時，提取并控制貨物是提單合法持有人的法定權(quán)利。本案兩被告的無單放貨行為，客觀上已經(jīng)構(gòu)成對原告物權(quán)的侵害。 原告之所以對外開證承擔付款義務(wù)，是因為有提單作保障，在被告建誠公司等不履行付款贖單義務(wù)的情況下，原告可以留置并處分貨物。 被告福州外代作為專業(yè)性船務(wù)代理公司，明知無單放貨侵犯了提單持有人的權(quán)利，是一種違法行為，而仍將貨物放給了非正本提單持有人，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十七條的規(guī)定，兩被告應(yīng)承擔連帶責任。 （二）原告有權(quán)行使追償選擇權(quán)，就所遭受的損失向負有連帶責任的任何一方或幾方被告主張賠償，在這種索償?shù)玫酵耆珴M足以前，本案中的其他連帶責任方（包括兩被告）不能免除其賠償責任。 被告把原告的追償行為當成認可無單放貨、免除承運人及代理人責任的表示，這種認識與法律規(guī)定相悖。原告依法擁有對共同侵權(quán)人索賠的選擇權(quán)，原告向其中一個或者一個以上共同侵權(quán)人的索賠，屬于依法行使索賠權(quán)利，依法行使權(quán)利并不會解除其他侵權(quán)人的侵權(quán)責任。 在缺乏充分證據(jù)證明提單持有人明確同意無單放貨的情況下，提單合法持有人與無單提貨人單純的協(xié)商以及訂立沒有履行或者沒有完全履行的賠償協(xié)議，并不能認定提單持有人存在該項同意。有關(guān)追索與賠償協(xié)議完全是提單持有人不同意無單放貨而進行索賠的有力證據(jù)。 二、被告律師的代理詞 被告雙龍公司委托代理人，上海段和段律師事務(wù)所高俊和徐捷律師認為：（一）近洋運輸，提單流轉(zhuǎn)滯后，信用證付款情況下，只能憑保函放貨。這種做法，有利于貿(mào)易和運輸?shù)陌l(fā)展，有其客觀必然性。 （二）建誠公司是貿(mào)易合同的買家，原告只是信用證開證代理，沒有進口許可證，無法成為適格的合法收貨人，不可能合法占有本案涉訟貨物，雙龍公司根本無法憑正本提單將貨物交付給原告。雙龍公司是憑保函將貨物交付給了合法的貨主。 （三）原告明知雙龍公司憑保函放貨，并且認可、承兌付款。憑保函放貨，與原告主張的損失，無必然的因果關(guān)系。相反，正是由于原告接受存在重大不符點的議付單據(jù)，才造成貨款對外支付。 （四）原告一直主張債權(quán)，只是無法完全實現(xiàn)債權(quán)，才轉(zhuǎn)而主張物權(quán)，目的是把商業(yè)風險轉(zhuǎn)嫁給船東。原告主張了債權(quán)，并且部分受償，已喪失了提單項下的物權(quán)。 據(jù)上，被告雙龍公司懇請法院駁回原告的起訴。 被告福州外代委托代理人，該公司職員陳暉、祝光明認為：福州外代完全依船東的指令行事，并未超越代理權(quán)限范圍，依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條第二款的規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。據(jù)此，福州外代在本案中不承擔任何民事責任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第83條的規(guī)定，只有對已實施的民事行為負連帶責任的，在民事訴訟中才可以列為共同訴訟人。因此，本案原告對福州外代沒有訴權(quán)。 原告在2月12日發(fā)現(xiàn)貨已被實際收貨人提走后，并未通過提單關(guān)系向船東和福州外代主張?zhí)釂螜?quán)利，而是以貿(mào)易合同開證人身份，與國際貿(mào)易合同賣方和實際收貨人交涉貨款支付及貨物處理問題，并在4月25日簽訂一份補充協(xié)議，該補充協(xié)議是對原貿(mào)易合同的補充，說明原告愿意改變條件，變通方法，繼續(xù)履行原貿(mào)易合同，從而在事實上認可了實際提貨人的提貨行為，即原告已經(jīng)對提單項下的債權(quán)進行了處分。這標志著原告不能再對同一提單項下的貨物向福州外代主張物權(quán)，標志著本提單的物權(quán)憑證效力由于原告的上述行為而歸于滅失。 證據(jù)證明原告實際對外支付貨款是在7月份，由于原告未付貨款就取得提單，是未付對價的占有，因而原告不是提單的善意持有人，不能對承運人主張基于物權(quán)的訴權(quán)。 目前在國際油輪運輸中，收貨人通常憑保函及提單副本提貨，而承運人代理憑船東指令放貨，這已經(jīng)成為國際慣例。福州外代在船東指令下憑收貨人保函放貨，完全符合國際慣例。 原告企圖將貿(mào)易風險轉(zhuǎn)嫁給承運人及其代理人，其起訴福州外代的事實和理由不成立，請求法院駁回原告的訴訟請求。 「一審法院判詞」 審理本案的廈門海事法院合議庭認為：本案糾紛因雙龍公司和福州外代無正本提單放貨而引起。無單放貨的侵權(quán)行為在中國，故處理本案糾紛應(yīng)適用中華人民共和國的法律。原告雖然不是本案訴爭貨物的合同進口人，但卻是支付進口貨物款項的開證申請人。根據(jù)信用證法律關(guān)系，香港東方公司在按信用證要求向銀行提交提單等規(guī)定單據(jù)后，原告有義務(wù)承兌贖單，并由此成為提單合法持有人。原告是否持有進口柴油許可證以及是否為柴油進口人，不影響原告享有提單項下的各項權(quán)利，即原告有權(quán)憑正本提單向承運人及其代理人主張物權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國海商法》第七十一條規(guī)定，憑正本提單支付貨物是承運人及其代理人的法定義務(wù)，該項義務(wù)并不因近洋運輸和信用證付款而改變。雙龍公司作為承運人在未收到正本提單的情況下憑托運人的保函即通知其代理人放貨，即違反了我國法律，又有悖于國際航運慣例，系對原告的侵權(quán)，故應(yīng)就其過錯向原告承擔相應(yīng)的民事責任。福州外代作為承運人的代理人，應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使代理權(quán)，其明知無單放貨不符合我國法律規(guī)定仍按雙龍公司指令行事，也構(gòu)成對原告的侵權(quán)，因此福州外代應(yīng)就其過錯與雙龍公司向原告承擔連帶賠償責任。原告在得知貨物被無單交付后，曾向提貨人、放貨人、貿(mào)易合同的賣方主張權(quán)利，并與提貨人、貿(mào)易合同的賣方訂立《補充協(xié)議書》，但這些作為均是原告在其合法權(quán)益受到侵害時而采取的挽回損失或避免損失擴大的積極措施。因原告并未向承運人及其代理人明確表示放棄追索，也未能通過履行上述《補充協(xié)議書》挽回損失，因此不能據(jù)此認定原告已同意或認可了被告的無單放貨行為，也不能由此認為原告所持的提單已喪失物權(quán)功能。被告關(guān)于本案糾紛中原告通過貿(mào)易關(guān)系向賣方等主張了債權(quán)，便不能再依據(jù)運輸關(guān)系向承運人主張?zhí)釂挝餀?quán)的辯稱缺乏法律依據(jù)，因此，不予采納。被告還辯稱原告得到了實際提貨人的部分賠償，在原告否認的的情況下，被告不能進一步舉證，故不予認定，因此，原告因被告無單放貨造成的損失應(yīng)包括信用證下的貨款，原告的進口開證代理費，又因建城公司已付原告80，0000元開證保證金，故此款應(yīng)從信用證下款項中扣除。原告訴請的開證費，改證費等系原告的業(yè)務(wù)成本支出、與被告無單放貨無關(guān)，不予支持。原告訴請的其在福州市中級人民法院申請訴前財產(chǎn)保全的費用與被告無單放貨亦無必然聯(lián)系，不予支持。 依照《中華人民共和國民法通則》規(guī)定，廈門海事法院判決如下：一、雙龍公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償東海公司貨款6，803，416.2元及相應(yīng)利息，并賠償開證費76，263.（其中貨款利息自1998年7月25日起，計算至實際付款日）；二、福州外代與雙龍公司承擔連帶責任；三、駁回原告其他訴訟請求。 本案訴訟費45，000元，原告負擔4，500元，兩被告連帶負擔40，500元。 「專家評析」 本案是一個比較典型的無單放貨糾紛案件，案情復(fù)雜，涉及國際貿(mào)易合同法律關(guān)系、代開信用證合同關(guān)系、信用證法律關(guān)系、代理法律關(guān)系和海上貨物運輸合同關(guān)系等。但是，歸納起來，案件爭議的主要法律問題是三個：一是無單放貨案件的性質(zhì)，二是承運人的代理人按照承運人指示無單放貨是否要承擔責任；三是本案提單項下權(quán)利是否喪失。 一、無單放貨案件的性質(zhì)法官審理案件必須確立兩個裁判基礎(chǔ)：一個是對事實定性，確定案件當事人之間的關(guān)系的性質(zhì)；另一個則是根據(jù)該關(guān)系的性質(zhì)，找出調(diào)整該關(guān)系的現(xiàn)行法律規(guī)范。因此，審理無單放貨案件，首先應(yīng)明確提單持有人與無單放貨行為人之間的關(guān)系性質(zhì)。 （一）無單放貨案件定性問題首先是一個國際私法的識別問題，其識別的根據(jù)，應(yīng)以法院地法為原則。 無單放貨案件均具有涉外因素，是典型的涉外案件。因此，對案件有關(guān)事實情況的性質(zhì)作出定性，首先涉及的是國際私法中的識別問題。 國際私法中的識別，是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關(guān)事實情況的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。 我國現(xiàn)行立法沒有關(guān)于識別的規(guī)定，但《中國國際私法示范法》第9條提出了如下建議：對國際民商事關(guān)系的定性，適用法院地法。但如果依法院地法不能適當解決的，可以參照可能適用的法律來解決。 可見，在理論界以法院地法為依據(jù)解決識別問題是通說。在各國司法實踐中，也多采用法院地法進行識別。 我國司法實踐中亦是依我國的法律觀念進行識別。據(jù)此，我國法院對無單放貨案件所涉事實情況的定性，識別的根據(jù)應(yīng)以法院地法即我國法為原則。 （二）無單放貨案件的概念根據(jù)《中華人民共和國海商法》第七十一條的規(guī)定，提單是承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。因此，憑正本提單交付貨物的義務(wù)主體只能是簽發(fā)提單的承運人。據(jù)此，嚴格意義上的無單放貨案件應(yīng)是指提單持有人依據(jù)正本提單訴請簽發(fā)提單的承運人返還提單項下貨物或賠償相應(yīng)貨物損失的案件。 （三）司法實踐中對無單放貨案件定性的狀況1993年7月1日《中華人民共和國海商法》實施以前，我國法院對無單放貨案件性質(zhì)的認識是，國際貨物買賣是單證買賣，認單不認人，提單是物權(quán)憑證，無單放貨案件當事人之間是物權(quán)關(guān)系，只要無單放貨便構(gòu)成侵權(quán)；《中華人民共和國海商法》實施后，是合同之訴和侵權(quán)之訴存；1997年第1期《中華人民共和國最高人民法院公報》公布的“粵海公司與倉碼公司、特發(fā)公司等海上貨物運輸無單放貨、提貨、代理放貨糾紛再審案”，是個分水嶺，自此，最高人民法院確認無單放貨案件應(yīng)按違約定性，并在以后的案件審理與批復(fù)中堅持這一觀點，但至于為何定性為合同之訴，卻沒有具體說明。 由此可見，我國法院對無單放貨案件性質(zhì)的認識，有一個從侵權(quán)之訴轉(zhuǎn)向合同之訴的演進過程。很明顯，前后對無單放貨案件定性并不一致。這種情況的出現(xiàn)，與理論上對提單性質(zhì)的認識有很大關(guān)系。 （四）提單的性質(zhì)提單表彰的是貨物返還請求權(quán)，本身并不是物權(quán)憑證，僅憑提單提起侵權(quán)之訴沒有法律根據(jù)。 《中華人民共和國海商法》第七十一條規(guī)定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運人據(jù)以交付貨物的保證?！边@一條的含意，現(xiàn)在通行的看法是明確了提單的三項功能，即提單是海上貨物運輸合同的證明；是一張貨物收據(jù)；是一張物權(quán)憑證。 對前兩個功能，理論界沒有異議，主要的爭論是第三項，即提單是否具有物權(quán)憑證性質(zhì)？ 從法律的文義解釋角度推敲該條規(guī)定，可以看出，該條有前后兩句話，前一句，是從功能的角度，對提單進行定義，說明提單是什么。按照文意解釋，要構(gòu)成我國海商法所稱的“提單”，必須同時具備三個功能要素，第一、用以證明海上貨物運輸合同；第二、用以證明貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船；第三、承運人保證據(jù)以交付貨物。缺少任何一個要素的單證，都不是我國海商法所稱的“提單”。顯而易見，海商法在這里設(shè)定了一個法律事實：提單一旦簽發(fā)，就構(gòu)成“承運人保證憑提單（據(jù)以）交付貨物”這一法定的提單條款。該條的后一句話是對上述定義中“保證”的具體補充說明，即具體向誰交付、如何交付貨物。實際上是海商法在進一步確立另一個法律事實：提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運人據(jù)以交付貨物的保證。即承運人必須保證將貨物交給①記名提單上記名的收貨人；②指示提單上的被背書人；③空白提單的提單持有人。據(jù)此，我國海商法在第七十一條中對承運人簽發(fā)的提單，實際上是規(guī)定了兩個法律事實，構(gòu)成承運人的兩項保證條款，即首先承運人保證憑提單交付貨物；其次承運人還保證按提單中載明的交付方式將貨物交給特定的提單持有人。綜上所述，從我國海商法第七十一條本身導(dǎo)出的結(jié)論是：提單除了是海上貨物運輸合同的證明和貨物收據(jù)外，還是確定貨物交付方式的單證，但從該條款本身并不能得出提單是物權(quán)憑證的結(jié)論。 長期以來人們一直受提單是物權(quán)憑證這一觀念的影響，認為持有提單就對貨物擁有物權(quán)，以致大量的無單放貨案件以侵權(quán)為由訴到法院，而法院也允許當事人選擇訴由，產(chǎn)生現(xiàn)在無單放貨案件違約與侵權(quán)訴訟并存狀況。對提單是物權(quán)憑證這一看法，理論界反思的聲音越來越多。有的學者甚至提出認為提單具有物權(quán)憑證功能是歷史的誤會。 目前主張?zhí)釂问俏餀?quán)憑證的主要學說如下幾種：（1）所有權(quán)說：認為提單是所有權(quán)憑證或是貨物所有權(quán)的支配文件。主要理由是①按照商業(yè)慣例，占有提單即等于占有貨物，轉(zhuǎn)讓提單就等于轉(zhuǎn)讓貨物；②如果出讓人的意思是轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)，則提單受讓人就取得貨物所有權(quán)；③提單可以作為買賣的標的和押匯的工具。 （2）占有權(quán)說：認為提單持有人憑提單要求承運人交付貨物的權(quán)利，是基于提單持有人對貨物的占有權(quán)。提單代表貨物，因而誰持有提單誰就取得了占有貨物的權(quán)利。 （3）綜合說：認為提單代表提單項下貨物的物權(quán)，而物權(quán)包括自物權(quán)（所有權(quán)）和他物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等），提單持有人對提單項下的貨物可能具有不同的物權(quán)。 （4）擬制占有說：認為提單即代表貨物，轉(zhuǎn)讓提單即轉(zhuǎn)讓對貨物的占有權(quán)，占有提單即等于占有貨物。提單持有人對貨物的占有權(quán)，是提貨債權(quán)的基礎(chǔ)。 從以上各種學說中可以看出，都是基于“提單代表貨物本身”、“提單交付等于貨物本身的交付”這些假定。但是，沒有哪一個國家是以明確的法律條文來規(guī)定提單是物權(quán)憑證。有關(guān)的規(guī)定都是從維護商業(yè)習慣角度，以法律規(guī)定確認交付提單具有交付貨物的同樣效果，解決的是國際貿(mào)易中買賣合同項下的貨物交付問題。因此，學界有反對提單有物權(quán)憑證性質(zhì)的學說，即否定說。 （5）否定說：認為提單根本不代表物權(quán)，提單表彰的是“運送物之交還請求權(quán)”，屬于債權(quán)性質(zhì)。提單的交付與物品交付有同一效力，提單項下貨物的處理必須以提單為據(jù)等提單表現(xiàn)出的與物本身有關(guān)的各種特點都是基于提單的這種債權(quán)性。 上述否定說有一定道理，提單的物權(quán)憑證性質(zhì)，不能用英美法的思維，以商業(yè)實踐中的習慣做法為基礎(chǔ)簡單假設(shè)，而應(yīng)立足于我國現(xiàn)有法律框架進行實在法意義上的客觀分析。權(quán)利的來源要有先后的次序。如前述及，提單首先是確定貨物交付方式的單證，貨物沒有交付，運輸合同便沒有完結(jié)，此時，提單持有人相對于承運人而言，首先具有的是基于運輸合同或提單的貨物返還請求權(quán)。英美法中只有契約、侵權(quán)、動產(chǎn)、不動產(chǎn)等概念，并無物權(quán)、債權(quán)概念，“物權(quán)是大陸法系民法上的概念，在羅馬法中已有出現(xiàn)，一直沿用至今?！?“document of title”翻譯成“物權(quán)憑證”的確值得推敲。提單是物權(quán)憑證的說法來源于英國的判例，這一點是公認的事實。在1794年的Lickbarrow V. Mason一案中，英國法院首次確認document of title，“買方將提單背書給一個善意被背書人后破產(chǎn)，賣方欲行使停運權(quán)并向已支付對價的善意被背書人主張權(quán)利。在二審中特別陪審團作出判決，認定提單經(jīng)過這樣背書、交付轉(zhuǎn)移后，貨物所有權(quán)就轉(zhuǎn)移了，被告勝訴?！?從這個案例中看，法官實質(zhì)上肯定的也是提單在貨物買賣中的交付功能。提單在貨物交付方式上發(fā)揮了作用。在現(xiàn)代物權(quán)變動理論中，“交付作為公示方法，是著眼于動態(tài)的物權(quán)變動。處于靜態(tài)的動產(chǎn)物權(quán)，則以占有作為公示的方法。交付與占有分別從靜態(tài)和動態(tài)兩個方面來表現(xiàn)動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，二者相輔相成，占有是交付的結(jié)果?！?提單項下的貨物，占有顯而易見是承運人占有。托運人把貨物交給承運人，即將貨物的占有轉(zhuǎn)移給了承運人，承運人收回提單將貨物交給合法提單持有人，對提單項下貨物的占有才轉(zhuǎn)移。所以提單持有人對承運人而言，具有的首先是貨物返還請求權(quán)，根本不是占有權(quán)。 現(xiàn)代社會的進步巨大，傳統(tǒng)民法面臨著現(xiàn)代化的沖擊，其本身也在現(xiàn)代化。傳統(tǒng)的交付方式僅僅限于現(xiàn)實交付一種，即指對動產(chǎn)的事實管領(lǐng)力的移轉(zhuǎn)，使受讓人取得標的物的直接占有。由于商品經(jīng)濟的發(fā)達，物流速度大大加快，促進交易便捷便有了客觀的需求，這種現(xiàn)實交付方式開始跟不上發(fā)展的需要，于是傳統(tǒng)交付制度有了發(fā)展，在一些國家和地區(qū)的交易實踐中逐步出現(xiàn)了新型的交付方式，包括簡易交付、占有改定 和指示交付。民法理論已經(jīng)放棄了死守現(xiàn)實交付的思路，但上述提單是物權(quán)憑證的學說卻在死守現(xiàn)實交付理論，紛紛將不在占有之下的貨物擬制為占有，來適用現(xiàn)實交付理論以解釋國際貨物買賣中的交付，顯然難以自圓其說。 指示交付，又稱返還請求權(quán)讓與，是指在交易標的物被第三人占有的場合，出讓人與受讓人約定，出讓人將其對占有人的返還請求權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人，由受讓人向第三人行使，以代替現(xiàn)實交付。學理上也稱之為返還請求權(quán)代位?！兜聡穹ǖ洹返?31條規(guī)定：“物由第三人占有時，所有人得以對于第三人的返還請求權(quán)讓與給受讓人，以代替交付?！庇纱丝梢?，返還請求權(quán)讓與，已經(jīng)發(fā)展成為獨立的一種國際貨物買賣交付方式，債權(quán)的讓與并不依賴于對貨物的占有。 國際貿(mào)易的發(fā)展不僅發(fā)展了民法的貨物交付方式，還發(fā)展了民法中的質(zhì)押理論，出現(xiàn)了權(quán)利質(zhì)押。我國擔保法在質(zhì)押一章專設(shè)權(quán)利質(zhì)押一節(jié)，將提單、倉單等提貨債權(quán)單證作為可以質(zhì)押的權(quán)利憑證。動產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押的根本區(qū)別在于：權(quán)利質(zhì)押存于權(quán)利之上，而非存于動產(chǎn)之上。在押匯協(xié)議的約定下，提單交付給銀行，即是將提單項下貨物的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給了銀行。權(quán)利質(zhì)押與指示交付理論一樣，都是國際貿(mào)易實踐發(fā)展的產(chǎn)物。提單只是被國際貿(mào)易使用的一種工具，提單本身表彰的是貨物返還請求權(quán)，貿(mào)易中將其作為取得權(quán)利的權(quán)利，是運輸環(huán)節(jié)以外的買賣、結(jié)算環(huán)節(jié)中相關(guān)法律的規(guī)定，是提單所證明的返還請求權(quán)證明了提單持有人在買賣合同項下的權(quán)利。而不是提單本身在直接證明國際貨物買賣合同項下的權(quán)利。 《中華人民共和國合同法》第一百三十五條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)?！睋?jù)此，我國現(xiàn)有法律規(guī)定確認的是提單可以作為交付的方式，提單是提取標的物（運送的貨物）的單證。出賣人可以向買受人交付提取貨物的提單，以取代貨物的現(xiàn)實交付，這是在立法上對指示交付即返還請求權(quán)讓與的確認。我國海商法第七十一條設(shè)定的承運人保證據(jù)提單交付貨物的法律事實，與我國合同法的這一規(guī)定正好相呼應(yīng)。由此可見，提單是物權(quán)憑證，在我國立法上找不到法律依據(jù)，而提單轉(zhuǎn)讓表彰返還請求權(quán)讓與，卻有相關(guān)的明確法律根據(jù)。 綜上所述，不是提單的性質(zhì)改變了，而是物權(quán)變動理論中的交付制度發(fā)生了變化。提單不是占有權(quán)的憑證，其本身并沒有直接表彰物權(quán)，表彰的是貨物返還請求權(quán)。提單的轉(zhuǎn)讓只是代表一種交付方式，讓與的是貨物的返還請求權(quán)，這一請求權(quán)的實現(xiàn)，才有占有的結(jié)果出現(xiàn)。國際貿(mào)易的交付方式是提貨請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓，跟占有不占有貨物無關(guān)。依據(jù)提單并不能證明提單持有人對貨物擁有物權(quán)，提單持有人對貨物擁有物權(quán)的根據(jù)是國際貿(mào)易中買賣合同或押匯協(xié)議等法律關(guān)系。因此，稱提單為“物權(quán)憑證”，在我國現(xiàn)有法律框架下，沒有根據(jù)。明確這一點的意義在于，提單持有人僅僅憑提單并不能主張物權(quán)，憑提單提起侵權(quán)之訴，缺乏法律根據(jù)。 （五）無單放貨案件的性質(zhì)提單持有人與承運人之間是海上貨物運輸合同法律關(guān)系，無單放貨案件的性質(zhì)是合同之訴。 應(yīng)托運人要求，承運人繕制簽發(fā)提單后，承運人與提單持有人之間就產(chǎn)生了提單債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這是我國海商法第七十八條第一款的法律設(shè)定。但該款的文字是“承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定?！薄疤釂蔚囊?guī)定”的性質(zhì)如何？學術(shù)界有不同看法：1、涉他合同說：又稱為第三人合同，認為提單的規(guī)定是運輸合同性質(zhì)，托運人是為收貨人利益訂立運輸合同，收貨人作為受益的第三人，可以取得以自己名義直接請求承運人履行運輸合同項下義務(wù)的權(quán)利。這一學說的特點是：收貨人作為受益第三人，其權(quán)利義務(wù)完全取決于托運人與承運人的約定，其債權(quán)有可能被承運人對托運人的一切抗辯所對抗。此說顯然無法解釋我國海商法第七十七條所規(guī)定的提單最終證據(jù)制度，因為在國際貿(mào)易中，出于交易安全考慮，絕不允許收貨人的權(quán)利處于不確定狀態(tài)。 2、合同讓與說：認為提單的規(guī)定是運輸合同性質(zhì)。提單的轉(zhuǎn)讓，使提單所包含或證明的海上貨物運輸合同中規(guī)定的部分托運人的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移，提單持有人因之成為運輸合同的當事人。 合同讓與說不能解釋合同義務(wù)如何能在不通知債權(quán)人時就讓與，而且收貨人得到的權(quán)利義務(wù)又可能與托運人的權(quán)利義務(wù)不完全相同。合同轉(zhuǎn)讓后，作為出讓人的托運人并不能完全脫離該被轉(zhuǎn)讓的運輸合同，根據(jù)我國海商法第八十八條的規(guī)定，承運人申請拍賣所留置的無人收受的貨物，拍賣款在清償其債權(quán)后，剩余的金額，仍應(yīng)“退還托運人”。可見，提單的出讓，并不能在托運人與承運人之間消滅被轉(zhuǎn)讓出去的為提單規(guī)定的合同關(guān)系。 3、證券說：認為提單是表明承運人承認已接收貨物，并負有在目的港將貨物交給提單持有人這一債務(wù)的有價證券。提單表彰運輸合同上的債權(quán)，將運送物的交付請求權(quán)從運輸合同中相對截離出來，作為證券上的權(quán)利行使。這一說本身承認提單的證券關(guān)系與票據(jù)關(guān)系有很大的差別。票據(jù)在民法理論中一般認為是單方法律行為，而提單并不是。票據(jù)制度中，后手的債權(quán)人對前手有追索權(quán)，而提單制度中沒有。我國海商法第七十八條沒有規(guī)定提單持有人與提單其他背書人的關(guān)系也按提單的規(guī)定確定，即是不承認后手對前手有追索權(quán)。 4、新合同說：認為提單在收貨人與承運人之間形成了一個單獨的運輸合同。 英國的默示合同理論與此說有相似之處。這一說法主要是在形式上是否具備合同訂立的意思表示方面受到質(zhì)疑。 5、法律規(guī)定說：認為收貨人取得的權(quán)利是基于法律的規(guī)定。既不是托運人的權(quán)利，又不是出于合同的約定。托運人因運輸合同取得的權(quán)利與收貨人因法律規(guī)定取得的權(quán)利，并非兩個權(quán)利，而是一個權(quán)利，只是收貨人取得權(quán)利時，托運人對于承運人依運輸合同所得行使與之有關(guān)的權(quán)利，處于休止狀態(tài)，不能再予行使而已。 此觀點的問題是認為收貨人因法律規(guī)定取得的權(quán)利與運輸合同項下的權(quán)利是一個權(quán)利。 綜合以上學說，可以看出，雖然分別在一定程度上說明了提單持有人與承運人之間法律關(guān)系的性質(zhì)，但總有不能圓滿解釋海運、貿(mào)易實際狀況的地方。究其原因，我認為，之所以用法律規(guī)定形式確定提單持有人（非托運人）與承運人之間的權(quán)利義務(wù)，就是因為依靠涉他合同、合同轉(zhuǎn)讓、證券、新合同等學說所涉及的已有民法理論，適用相關(guān)民事法律規(guī)范，無法達到提單制度所追求的轉(zhuǎn)讓目的。 關(guān)于提單持有人與承運人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)從以下五個方面來理解：1、海商法第七十八條第一款規(guī)定，是法律為保障提單的可轉(zhuǎn)讓性，預(yù)先設(shè)立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系事實。該款規(guī)定是一項制度設(shè)定，是法定提單制度的一部分。其制度價值是為了配合國際貨物買賣合同中風險轉(zhuǎn)移理論，彌補涉他合同理論的不足，為減少訴累，提高商事效率，通過立法給予收貨人、提單持有人海上貨物運輸合同當事人的法律地位。 2、提單代表的是一種法定的商法制度，本身不會自行發(fā)生作用。發(fā)生作用是選擇提單作為貿(mào)易工具的結(jié)果。承運人、收貨人、提單持有人對提單所載海上貨物運輸合同條款并非沒有一致的意思表示。提單在國際貿(mào)易中發(fā)揮作用靠的是其在商法意義上的整體制度價值，國際貿(mào)易的參與者選擇提單作為工具，不是選擇提單本身，而是選擇提單制度，提單制度基本法定，有國際統(tǒng)一基礎(chǔ)，特別是對承運人不可免除的最低責任的規(guī)定，使提單制度穩(wěn)定而明確，這正是國際貿(mào)易參與者信賴提單制度的基礎(chǔ)。收貨人、提單持有人作為國際貨物買賣合同的買方，在與賣方（托運人）簽訂買賣合同時，一旦約定采用CIF/FOB/CFR等貿(mào)易術(shù)語，采用跟單信用證或跟單托收等結(jié)算方式，就構(gòu)成對提單制度的選用，根據(jù)海商法第七十八條第一款的規(guī)定，這意味著收貨人、提單持有人將要成為法定提單法律關(guān)系的一方當事人，受提單的規(guī)定約束。因此，作為買方的收貨人、提單持有人要維護自己的權(quán)益，可以對提單的格式、基本內(nèi)容在簽訂買賣合同時行使選擇權(quán)，與賣方（托運人）在買賣合同中約定。如果不作出特別約定，只是選擇提單作為工具，則賣方只要在運輸環(huán)節(jié)要求承運人簽發(fā)提單，就是履行了買賣合同的約定。這就意味著作為買方的收貨人、提單持有人同意賣方（托運人）的選擇，認同提單的規(guī)定內(nèi)容。據(jù)此分析，作為國際貨物買賣合同關(guān)系中買方的收貨人、提單持有人，在訂立買賣合同時選擇使用提單制度，通過賣方（托運人）表明其要求承運人出具提單、希望其與承運人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系按照提單的規(guī)定確定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十四條的規(guī)定，這構(gòu)成對承運人的要約。而承運人簽發(fā)提單的行為則是默示的意思表示 ，是收貨人、提單持有人要約表明的作出承諾的方式，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二十二條及第二十六條第一款的規(guī)定 ，構(gòu)成承諾。雙方一致表示接受提單的規(guī)定作為彼此之間權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)容的合同成立。 3、提單條款的內(nèi)容本身就是托運人與承運人海上貨物運輸合同的部分或全部內(nèi)容。 4、海商法的立法結(jié)構(gòu)體系、及對提單條款內(nèi)容的調(diào)整顯示的立法意圖是提單關(guān)系按海上貨物運輸合同關(guān)系對待。 （1）1993年7月1日施行的現(xiàn)行《中華人民共和國海商法》總計15章278條。提單問題作為運輸單證安排在規(guī)范海上貨物運輸合同的第四章第四節(jié)進行規(guī)定。在立法結(jié)構(gòu)體系上將提單視為海上貨物運輸合同問題對待。 （2）我國海商法第七十八條、第九十五條規(guī)定均確定提單持有人與承運人之間的關(guān)系依據(jù)提單的規(guī)定或適用提單的約定。另外，我國海商法第四十四條還規(guī)定：“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的，無效?！焙Ｉ谭ǖ谒恼聫牡谒氖粭l到第九十一條均是對承運人和托運人權(quán)利義務(wù)方面的明確規(guī)定，根據(jù)本條的規(guī)定，涉及到這方面內(nèi)容的條款均屬于強制性規(guī)定，合同法理論中的意思自治原則在這里不適用。在這里，立法顯然將作為合同憑證的提單與海上貨物運輸合同同等對待，對提單的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，用調(diào)整海上貨物運輸合同的法條進行規(guī)范。 據(jù)上可見，無論是在立法結(jié)構(gòu)體系方面，還是在具體規(guī)范內(nèi)容方面，在立法上，已經(jīng)將提單關(guān)系定位為海上貨物運輸合同關(guān)系進行法律調(diào)整。 5、國際上先進的海運、貿(mào)易大國的相關(guān)立法趨勢是將提單視為或直接規(guī)定為運輸合同。如英國1992年《海上貨物運輸法》第5條（1）規(guī)定提單包括或證明的合同屬于運輸合同；美國參議院1999年9月24日《海上貨物運輸法》草案直接規(guī)定運輸合同提單或類似單證。 綜上所述，表面上看，承運人同收貨人、提單持有人之間的關(guān)系是法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，實質(zhì)上，依然是當事人意思自治的選擇結(jié)果，是合同關(guān)系。將上述“提單的規(guī)定”視為是海上貨物運輸合同性質(zhì)，既有法理根據(jù)，又符合當今國際海上貨物運輸立法的趨勢。 （六）提單持有人的擇訴問題提單持有人身份具有多重性，基于運輸，相對于承運人提單持有人是收貨人或托運人；基于國際貨物買賣合同，是買方；基于押匯協(xié)議，是質(zhì)權(quán)人。可見，多個法律關(guān)系可能集于提單持有人一身。據(jù)此，提單不是物權(quán)憑證不等于說提單持有人本人沒有物權(quán)，提單持有人的物權(quán)主要靠買賣合同及押匯協(xié)議等法律關(guān)系證明并確立。提單持有人仍有依據(jù)物上請求權(quán)或侵權(quán)行為之債請求權(quán)起訴承運人的請求權(quán)基礎(chǔ)。問題是提單持有人與承運人之間存在海上貨物運輸合同關(guān)系，能不能選擇訴訟？ 在我國現(xiàn)有法律框架下，提單持有人只能提起違約之訴。理由是提單持有人選擇訴訟的權(quán)利受法定限制?！吨腥A人民共和國海商法》第七十八條第一款規(guī)定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定?！倍缜八?，提單持有人與承運人之間的關(guān)系是法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系， “提單的規(guī)定”應(yīng)視為是海上貨物運輸合同性質(zhì)。據(jù)此，提單持有人與承運人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系只能依法確定為海上貨物運輸合同關(guān)系。在這里，法律規(guī)定排除了侵權(quán)關(guān)系。盡管，《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。”但是，“在民法適用上，以特別法優(yōu)于普通法為原則。即對該事項有特別法時，應(yīng)適用特別法，而不適用普通法；只在無特別法時才適用普通法，普通法起補充特別法的作用?！?所以，并不是承運人無單放貨行為不存在受普通民法中的侵權(quán)行為法律規(guī)范調(diào)整問題，而是由于我國海商法第七十八條這一特別法的規(guī)定優(yōu)先適用于普通的民法規(guī)范，才導(dǎo)致不能適用侵權(quán)行為規(guī)范的結(jié)果。因此，提單持有人對承運人只能提起合同之訴，這是民法的適用原則使然。所以，在現(xiàn)有的中國法律框架下，對承運人無單放貨行為提起侵權(quán)之訴與法律規(guī)定不符，缺乏直接法律根據(jù)。 據(jù)此，最高人民法院將無單放貨案件定性為違約之訴，按海上貨物運輸合同糾紛處理，是有法律根據(jù)的。本案一審法院將案件性質(zhì)確定為侵權(quán)之訴，沒有法律根據(jù)。對此，最高人民法院的態(tài)度是明確的，2000年8月11日，最高人民法院（2000）交他字第1號《關(guān)于提單持有人向收貨人實際取得貨物后能否再向承運人主張?zhí)釂雾椣仑浳镂餀?quán)的復(fù)函》對福建省高級人民法院有如下答復(fù)：“本案提單持有人福建省東海經(jīng)貿(mào)股份有限公司與承運人韓國雙龍船務(wù)公司形成了提單運輸法律關(guān)系，應(yīng)按海上貨物運輸合同糾紛處理?！?二審法院據(jù)此認為“原審以侵權(quán)糾紛確定案由不妥?！? 二、承運人的代理人按照承運人指示無單放貨是否要承擔責任（一）承運人應(yīng)憑正本提單放貨的法律根據(jù)理論界有不少人認為在我國現(xiàn)有法律體系中，對承運人簽發(fā)提單后如何交付承運的貨物，沒有明確的規(guī)定。這種看法并不符合實際，這里面存在對法條的理解問題。的確，調(diào)整海上運輸關(guān)系的《中華人民共和國海商法》第四章海上貨物運輸合同的第二節(jié)承運人的責任以及第五節(jié)貨物交付，通篇沒有一處直接規(guī)定承運人有憑正本提單交付貨物的義務(wù)。但是，這并不等于沒有這個義務(wù)。義務(wù)的產(chǎn)生并不僅僅來源于直接的法定，有效的合同約定同樣依法產(chǎn)生義務(wù)。