試論解散后未經(jīng)清算的企業(yè)法人訴訟主體地位的架構(gòu)研究與分析

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1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持 試論解散后未經(jīng)清算的公司法人訴訟主體地位的架構(gòu) 　　一、問題的提出 　　公司法人在正常的經(jīng)營過程中以其獨(dú)立之人格對外承當(dāng)民事責(zé)任，但是在某些特殊的狀況下，我們常常會遇到公司法人由于種種因素被工商等行政機(jī)關(guān)出于經(jīng)濟(jì)行政管理的目的吊銷營業(yè)執(zhí)照，或者被其上級主管部門依法撤銷、解散或者非正常歇業(yè)，從而使其喪失獨(dú)立的經(jīng)營主體資格的現(xiàn)象。按《民法通則》第47條、《公司法》第8章及《公司法人登記管理?xiàng)l例》與《公司登記管理?xiàng)l例》之規(guī)定，無論公司法人因何種因素而停止經(jīng)營，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，以了結(jié)由于公司法人在經(jīng)營過程中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，從而使公司法人從成立到結(jié)束有始有終，

2、不致引起某些遺留問題，擾亂社會經(jīng)濟(jì)的正常經(jīng)營秩序。但現(xiàn)實(shí)往往不盡如人意，由于行政管理與現(xiàn)實(shí)生活的某些脫節(jié)，有的則出于逃避債務(wù)的動機(jī)，違背法律強(qiáng)行性規(guī)定，不經(jīng)清算即將公司法人撤銷、注銷、吊銷、解散或歇業(yè)的狀況比比皆是，這種狀況極大的損害了債權(quán)人的利益，擾亂了市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序，同步也給法院解決類似案件出了一種難題。我院在解決此類案件中的做法至今也沒有統(tǒng)一，特別是對于被撤銷或注銷的公司法人的主體資格的擔(dān)當(dāng)問題分歧嚴(yán)重。當(dāng)事人甚感迷茫，一方面緊張由于對訴訟主體的結(jié)識不當(dāng)，被法院駁回起訴;另一方面則緊張由于起訴一種早已不存在的公司，自己的實(shí)體權(quán)益主線得不到有效保護(hù)，處在兩難境地。而法院內(nèi)部也對既有的法

3、律法規(guī)缺少統(tǒng)一一致的結(jié)識，將被撤銷或注銷的公司擬定為訴訟主體者有之，將所謂的清算負(fù)責(zé)人擬定為訴訟主體者亦有之，將兩者擬定為共同訴訟主體者也不乏實(shí)例。1而國內(nèi)目前有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定的含混模糊甚至是互相沖突是導(dǎo)致訴訟實(shí)踐中混亂局面的重要因素，確立一種可以于現(xiàn)實(shí)有所補(bǔ)益，于邏輯吻合一致的解決方案已經(jīng)是一種刻不容緩的問題。 　　二、擬定公司法人何時死亡是解決這一難題的首要環(huán)節(jié) 　　我們不禁要問，究竟是什么因素導(dǎo)致我們在解決這一問題邏輯與實(shí)踐上的混亂呢?筆者覺得，不管民事訴訟當(dāng)事人的理論如何變幻，也不能否認(rèn)其與實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)的承當(dāng)者的內(nèi)在聯(lián)系，在很大限度上，訴訟法上的當(dāng)事人就是實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)

4、的承當(dāng)者的自然延伸。2因此我們判斷被撤銷、吊銷、歇業(yè)、關(guān)閉但未經(jīng)清算的公司法人在訴訟法上的地位，一方面應(yīng)當(dāng)明確其在民事實(shí)體法上民事主體的資格的存續(xù)問題。如果被撤銷、吊銷、歇業(yè)、關(guān)閉但未經(jīng)清算的公司法人民事主體資格不再存續(xù)，其在訴訟法上的主體資格也就無從談起，如果其民事主體資格并不因撤銷、吊銷、歇業(yè)、關(guān)閉而動搖，那么其在訴訟法上的主體資格也應(yīng)當(dāng)被尊重。被換句話說，以上分歧或混亂的產(chǎn)生的直接的最重要的因素就是對公司法人在實(shí)體法上何時死亡結(jié)識不一。 　　(一)理論與實(shí)踐。對于法人死亡制度，一般來說，有兩種觀點(diǎn)：1、營業(yè)資格與法人資格相統(tǒng)一，營業(yè)資格消滅，法人人格消滅。此種觀點(diǎn)覺得公司法人的民事權(quán)利

5、能力與民事行為能力始于營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日，終于營業(yè)執(zhí)照回收之時。這種理論將公司的營業(yè)資格與法人資格合而為一，覺得公司的營業(yè)執(zhí)照既是公司營業(yè)資格的證明也是法人資格的確認(rèn)，營業(yè)執(zhí)照被收回也就意味著法人資格的消滅，我們姑且將這種理論稱之為營業(yè)資格與法人資格的統(tǒng)一主義。如臺灣學(xué)者劉興善覺得：“吊銷營業(yè)執(zhí)照，是對公司人格的絕對否認(rèn)，即公司人格被永久全面的剝奪，公司也因之被全面永久的否認(rèn)，公司的法律人格不復(fù)存在?！?在國內(nèi)影響較大的一本高等院校規(guī)劃教材在歸結(jié)了法人消滅的四種因素(即依法被撤銷、解散、破產(chǎn)、其她因素)后，覺得：“法人消滅是指法人喪失主體資格，導(dǎo)致其權(quán)利能力與行為能力終結(jié)。”5在此它也沒有對法人

6、資格與營業(yè)資格進(jìn)行辨別，并且覺得法人被依法撤銷其民事主體資格也隨之消滅。上海市高檔人民法院在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基本上覺得：“公司法人在依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其法人資格與營業(yè)資格終結(jié)，在民事訴訟中不再具有民事訴訟主體資格，應(yīng)當(dāng)變更該公司的清算組織為訴訟當(dāng)事人參與訴訟。”6甚至最高法院經(jīng)濟(jì)庭在1月26日的庭務(wù)會議中也覺得：“登記主管機(jī)關(guān)吊銷公司法人營業(yè)執(zhí)照的行為屬于對公司的行政懲罰行為，公司法人因營業(yè)執(zhí)照被吊銷而終結(jié)，屬于被動退出市場。”7 　　2、營業(yè)資格與法人資格相分離，營業(yè)資格的得喪并不影響法人資格的存續(xù)，法人人格的消滅必須通過法律規(guī)定之程序。此種觀點(diǎn)覺得，法人的營業(yè)執(zhí)照僅僅是對法人經(jīng)營資格的

7、確認(rèn)，是工商行政管理機(jī)關(guān)從行政管理的角度對公司法人市場準(zhǔn)入及限制的一種措施，經(jīng)營資格的喪失并不必然導(dǎo)致公司法人的民事主體資格的消滅。換言之，公司法人未經(jīng)清算被撤銷、吊銷、關(guān)閉、歇業(yè)其民事主體資格仍然存續(xù)。例如梁慧星專家將撤銷、吊銷、關(guān)閉、歇業(yè)歸之于法人的強(qiáng)制解散的原由，并進(jìn)一步覺得法人解散為消滅法人的程序，法人一經(jīng)解散其人格并不立即消滅，并覺得國內(nèi)現(xiàn)今之通說為：“不經(jīng)清算，法人不消滅?！?劉瑞復(fù)專家覺得，公司之解散因素有多種，有公司之自愿解散，有公司之強(qiáng)制解散，撤銷、吊銷、關(guān)閉、歇業(yè)屬強(qiáng)制解散之列，而“解散只是公司法人資格消滅的因素，但解散事實(shí)的發(fā)生并不立即導(dǎo)致公司法人資格的消滅，直到該公司被

8、登記機(jī)關(guān)注銷登記為止?！?江平專家也覺得“解散為已成立的公司，由于行政決定、法院判決、發(fā)生章程或法律規(guī)定之事項(xiàng)，因而喪失法律人格的程序。公司解散之后，在清算范疇、期間內(nèi)，其法律人格視為存續(xù)。”只有當(dāng)清算結(jié)束，“清算報告經(jīng)股東會或主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，向登記機(jī)關(guān)提交清算報告并申請注銷公司并公示公司終結(jié)”公司法人的人格才可視為消滅。10對此，作為學(xué)術(shù)討論的《最高法院有關(guān)審理解散的公司法人所涉民事糾紛案件具體合用法律若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)中也覺得：“公司法人解散后，其債權(quán)債務(wù)清理完畢的，其性質(zhì)屬于清算法人。清算法人的民事主體資格，不因公司解散而消滅。” 　　(二)法律與規(guī)章。立法是對理論與實(shí)踐的反

9、映，理論與實(shí)踐中的混亂必然導(dǎo)致立法中的沖突。1、第一種觀點(diǎn)在立法上的體現(xiàn)。如《公司法人登記管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定：“公司法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其公章，并將注銷登記狀況告之其開戶銀行，其債權(quán)債務(wù)由主管部門或清算組織進(jìn)行清理?！薄秶夜ど绦姓芾砭钟嘘P(guān)公司登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第10條規(guī)定：“公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營資格終結(jié)?！薄豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第66條規(guī)定：“公司破產(chǎn)、解散、清算結(jié)束后，不申請辦理注銷登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照?！? 　　2、第二種觀點(diǎn)在立法上的反映。這種意見集中表目前最高法院的兩個復(fù)函中，第一種是對遼寧省高院《有關(guān)公司法人營業(yè)執(zhí)照被吊

10、銷后，其民事訴訟地位如何擬定的復(fù)函》，該函稱：“吊銷公司法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)國家工商行政法規(guī)對違法的公司法人作出的一種行政懲罰。公司法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該公司法人才歸于消滅。因此，公司法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，至被注銷登記前，該公司法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進(jìn)行訴訟活動。如果該公司法人構(gòu)成人員下落不明，無法告知參與訴訟，債權(quán)人以被吊銷執(zhí)照的公司的開辦單位為被告起訴的，人民法院也應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。該開辦單位對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司法人，如果不存在投資局限性或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)的情形的僅應(yīng)作為公司清算人參與訴訟，承當(dāng)清算責(zé)任?！钡诙?/p>

11、個是答復(fù)甘肅省高檔法院的《有關(guān)人民法院不適宜以一方當(dāng)事人公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復(fù)函》，函稱：“吊銷公司法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理機(jī)關(guān)對實(shí)行違法行為的公司法人予以的一種行政懲罰。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四十條、第四十六條和《中華人民共和國公司法人登記管理?xiàng)l例》第三十三條之規(guī)定，公司法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，應(yīng)當(dāng)由其開辦單位(涉及股東)或者公司組織清算組依法進(jìn)行清算，停止清算范疇外的活動。清算期間，公司法人的民事訴訟主體資格仍然存在。本案中，新科公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，至今未進(jìn)行清算，因此，債權(quán)人以新科公司為被告，后又規(guī)定追加該公司股東為被告，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)

12、許，追加該公司股東為共同被告。”這兩個復(fù)函事實(shí)上都承認(rèn)了公司法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，雖然未進(jìn)行清算，仍然可以以自己的名義起訴應(yīng)訴，訴訟主體資格并不固然消滅這一立場。 　　3、滋生歧義的含混立法例。《民法通則》第40條規(guī)定：“法人終結(jié)，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，停止清算范疇外的活動?！钡?5條規(guī)定：“公司法人由于下列因素之一而終結(jié)：(一)依法被撤銷;(二)解散;(三)依法宣布破產(chǎn);(四)其她因素?！钡?6條規(guī)定：“公司法人終結(jié)，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公示。”第47條規(guī)定：“公司法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組織進(jìn)行清算。公司法人被撤銷、被宣布破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由主管機(jī)關(guān)或人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組

13、織，進(jìn)行清算?！边@些規(guī)定一方面表白公司法人之終結(jié)乃是一系列程序的成果，至少應(yīng)當(dāng)通過終結(jié)因素浮現(xiàn)、清算、注銷登記并公示等程序，另一方面對于這些程序性行為的先后順序卻未予以明確，很容易使人理解為公司法人終結(jié)后仍可以進(jìn)行清算。那么公司法人的民事主體資格何時喪失呢?從一定限度上說，《民法通則》的這一含混的規(guī)定是后來對于公司法人的死亡制度紛爭的源頭。無獨(dú)有偶，《公司法》也繼承《民法通則》之老式，一方面規(guī)定了公司從解散到清算再到注銷登記并公示的公司死亡的法定程序，但令人費(fèi)解的是，第197條中卻又規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報告，報股東會或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，并報送公司登記機(jī)關(guān)，申請注銷公司登

14、記，公示公司終結(jié)。不申請注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公示?！痹谶@一規(guī)定中，似乎公司法又傾向于將吊銷公司營業(yè)執(zhí)照與公司法人資格的喪失聯(lián)系在一起，這一切都給我們后來合用法律上的混亂埋下了伏筆。 　　(三)筆者之見解。理論與實(shí)踐的混亂以及立法上的含混沖突導(dǎo)致了我們難以擬定公司法人究竟何時死亡，在對這一基本前提沒有理論上的統(tǒng)一見解和立法上的一致規(guī)定的狀況下，我們在公司法人被撤銷、吊銷、歇業(yè)、關(guān)閉而未經(jīng)清算的狀況下無法對的的判斷訴訟法上的擔(dān)當(dāng)也就不難理解了，對此，概念上的廓清，邏輯上的清理，國外立法例的借鑒，實(shí)務(wù)中的考量就顯得尤為必要。 　　1、概念上的廓清。值得注意的是

15、，本文中事實(shí)上提到了幾種相近或者相似的術(shù)語，涉及解散、撤銷、吊銷、歇業(yè)、關(guān)閉、終結(jié)、消滅、注銷等，事實(shí)上與之有關(guān)的還涉及破產(chǎn)、分立合并。這些概念術(shù)語在我們的平常生活及立法中常常浮現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)含義為什么，似乎我們歷來沒有認(rèn)真的進(jìn)行界定，有時甚至同一部法律文獻(xiàn)中使用同一種術(shù)語卻又有不同的內(nèi)涵。事實(shí)上，之因此浮現(xiàn)上述兩種對立的觀點(diǎn)，也一定限度上同對各個概念的理解的不同有關(guān)，如第一種觀點(diǎn)將吊銷、注銷等概念等同于法人的終結(jié)，而第二種觀點(diǎn)則覺得吊銷、注銷僅僅是法人終結(jié)程序的開始。那末，如何界定這些術(shù)語呢?我們會發(fā)現(xiàn)，越是新近的立法文獻(xiàn)其概念的使用越規(guī)范，越科學(xué)，由1986年的《民法通則》到1993年《公司法

16、》再到的《最高法院有關(guān)解散的公司法人所涉民事糾紛案件具體合用法律若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)其概念術(shù)語的使用趨向明確化、具體化和規(guī)范化。按照《征求意見稿》之界定，所謂解散涉及：(一)公司法人自動歇業(yè)的;(二)被開辦單位或者主管機(jī)關(guān)撤銷、關(guān)閉的;(三)公司投資者申請注銷的;(四)工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷公司法人營業(yè)執(zhí)照或者予以注銷的;(五)公司根據(jù)《公司法》190條第(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定解散的;以及公司法人因合并、分立而發(fā)生的解散。由此可見，所謂解散實(shí)為一種綜合概念，含義甚廣，它不僅涉及公司法人自主的解散，例如按《公司法》190條第(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定的解散與公司法人因合并、分立而發(fā)生的解散以及公

17、司投資者申請注銷的解散和自動歇業(yè)的解散，還涉及強(qiáng)制的解散，如撤銷、關(guān)閉、吊銷。同步，從該文獻(xiàn)中我們還不難發(fā)現(xiàn)，所謂的解散是一種過程，是公司法人走向死亡的開始程序，它不同于消滅和終結(jié)，后者是一種狀態(tài)，是公司法人人格喪失的一種狀態(tài)，所謂的消滅、終結(jié)、死亡含義并沒有什么差別，它都是描述了公司法人人格喪失的一種事實(shí)。在進(jìn)行了術(shù)語概念的簡樸分析后，我們不禁要問，我們究竟應(yīng)當(dāng)采用概念不分的立法模式呢?還是應(yīng)采用一種概念精確，各有內(nèi)涵，上下分級，內(nèi)容擬定的立法模式呢?很明顯，后一種模式有助于我們精確的辨別公司法人的不同存在狀態(tài)，將行政管理的手段與民事主體資格的授予相區(qū)別，避免行政懲罰的措施給社會經(jīng)濟(jì)秩序帶來

18、不必要的混亂，并對于確立法律的精確嚴(yán)肅性也大有裨益，這種正本清源，廓清概念，規(guī)范運(yùn)用的思路已經(jīng)得到了相稱多的學(xué)者與實(shí)務(wù)部門的有識之士的肯認(rèn)。11 　　2、邏輯上的清理。既然概念廓清下的所謂的撤銷、吊銷、關(guān)閉、申請注銷、歇業(yè)等(如下統(tǒng)稱解散)都是解散制度中的一種事由，而解散只是公司法人走向死亡歷程中的一種因素或者一種導(dǎo)火索，那末公司法人走向死亡歷程又是如何的呢?筆者覺得，該歷程的途徑應(yīng)當(dāng)是：解散事由浮現(xiàn)-清算(公司法人人格雖未消滅，但行為能力受限。)-注銷登記(公司法人人格消滅)-公示。作為這一進(jìn)程的例外，當(dāng)公司法人由于合并分立而解散的特殊狀況下，有時可不經(jīng)清算直接進(jìn)入注銷登記程序，固然，這種

19、狀況僅作為一種非常態(tài)浮現(xiàn)，一般公司法人的死亡歷程的途徑是不可變化的，也即清算程序由于關(guān)涉社會公共利益以及眾多債權(quán)人之利益是法定的強(qiáng)制性程序，不能由當(dāng)事人任意的刪略。12因此，公司法人解散后未經(jīng)清算之強(qiáng)制性程序其法人人格并不即刻消滅，而只是處在一種行為能力受限的狀態(tài)，這種狀態(tài)有的學(xué)者覺得是一種清算法人，有的則覺得是本來法人的一種延續(xù)，13但無論如何未經(jīng)清算之程序的公司法人的民事主體資格毫無疑問將繼續(xù)存在直到清算結(jié)束辦理注銷登記并公示為止。 　　3、國外立法例的借鑒。她山之石，可以攻玉。我們的這種邏輯上的推理與論證在市場經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)與法治較為完備的國家和地區(qū)的立法例中與否可以找到佐證呢?《日本民

20、法典》第73條規(guī)定：“解散了的法人，在清算目的的范疇內(nèi)，結(jié)束清算前，看作繼續(xù)存在?！迸_灣地區(qū)《民法典》第40條第2款規(guī)定：“解散之法人，至清算終結(jié)止，在清算之必要范疇內(nèi)，視為存續(xù)。”《德國民法典》第49條第2款規(guī)定：“在清算目的所需范疇內(nèi)，社團(tuán)在清算結(jié)束之前視為繼續(xù)存在?！狈▏▌t將處在清算階段的公司稱之為清算法人，《法國公司法》第391條第1款規(guī)定：“自解散事由發(fā)生之日起，公司名稱前應(yīng)冠以清算字樣?！庇梢陨狭信e可以看出，外國立法例基本上都將清算視為公司法人民事主體資格消滅的必經(jīng)程序，都將解散視為這一程序的肇始之原由而非將解散等同于公司法人之死亡，但對于繼續(xù)存在之法人是本來法人的延續(xù)還是成為一

21、種新的清算法人則態(tài)度不一，由于此問題非本文論述之重點(diǎn)，在此不再展開論述。由以上列舉，我們還會強(qiáng)烈的感到，法治之進(jìn)程非一日之功，在國內(nèi)還處在混亂無所適從的立法狀態(tài)的狀況下，其實(shí)發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的已經(jīng)早有成熟定型的成例，我們的法學(xué)有時稱之為研究還不如稱之為借鑒更加精確某些。 　　4、實(shí)務(wù)中的考量。法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯。以上邏輯的分析在實(shí)務(wù)上究竟有何補(bǔ)益也是我們必須考量的因素，如果原有的制度在實(shí)務(wù)上更加可行，在經(jīng)濟(jì)上更加有效率，我們的制度改革或者對國外制度的借鑒也就顯得沒故意義。對此，筆者覺得，我們對公司法人死亡制度的清理在實(shí)務(wù)上至少有如下幾點(diǎn)不容否認(rèn)：(1)它有助于變化當(dāng)事人甚至是法官

22、在公司法人未經(jīng)清算即解散的狀況下訴訟當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)無法理清的困境。(2)它可有力的避免民事實(shí)體責(zé)任與清算人的清算責(zé)任相脫離的局面。(3)它可以有效避免的將國家的行政管理措施與民事主體制度混淆的狀況。(4)它可以在一定限度上遏制公司法人逃廢債務(wù)的僥幸心理。 　　至此，筆者覺得，未經(jīng)清算程序即解散之公司法人其法律人格并不因其經(jīng)營資格的限制而消滅，它仍然是具有獨(dú)立人格的公司法人，盡管其經(jīng)營能力受到限制，但其在訴訟法上的主體擔(dān)當(dāng)?shù)馁Y格卻并不因此而消滅，其在法律邏輯上固然的享有不可質(zhì)疑的訴訟實(shí)行權(quán)。然而，訴訟法上的主體擔(dān)當(dāng)雖然在相稱大的限度上取決于實(shí)體法的規(guī)定，但程序的獨(dú)立價值的發(fā)現(xiàn)和訴訟法對實(shí)體法的日益偏離使我們在擬定特定情形下的訴訟當(dāng)事人時還應(yīng)當(dāng)考量訴訟法的獨(dú)特價值與規(guī)律。