論馳名商標的反淡化保護

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1、引言 隨著社會經濟的發(fā)展,對馳名商標的法律保護日益受到世界各國的關注。國內雖然已建立起較為完整的馳名商標法律保護體系,但仍不夠完善,應盡快完善有關立法,加大對未注冊馳名商標的保護力度,協(xié)調馳名商標的認定機制,同步完善有關馳名商標認定原則的規(guī)定,以切實保護馳名商標,增進社會主義市場經濟的發(fā)展。某些出名公司的商標已經不僅僅是一種標志，而是作為一種關乎公司信譽，經濟效益等重要因素的存在。近年來，在馳名商標的法律保護中，浮現了一種新的問題，這就是馳名商標的淡化。馳名商標的淡化簡樸來說是未經權利人許可，將與馳名商標相似或相似的文字、圖形及其組合在其她不相似或不相似的商品或服務上使用，從而減少、削弱該馳

2、名商標的辨認性和明顯性，損害、玷污其商譽的行為。馳名商標的淡化對擁有馳名商標的公司來說無疑有一種很不利的影響。對于這個社會的新現象，國內的法律應當作出如何的調節(jié)，這正是該文需要探討的內容。 一、 馳名商標淡化的概述 （一）馳名商標淡化的概念 馳名商標淡化是指未經權利人許可，將與馳名商標相似或相似的文字、圖形及其組合在其她不相似或不相似的商品或服務上使用，從而減少、削弱該馳名商標的辨認性和明顯性，損害、玷污其商譽的行為。丁先桂.《試論商標反淡化保護的法律完善》[M]:17 商標淡化突破了老式的商標混淆理論，將著眼點放在馳名商標所蘊含的商業(yè)價值不被她人所侵蝕和分享的層面上。于是，嚴禁她人在

3、非相似商品上使用馳名商標成為了反淡化的重要構成部分。 對于商標淡化的概念，各國對其說法各有出入，由于馳名商標淡化理論在美國最先被提出，因此本文以美國有關法規(guī)為準對商標淡化進行詮釋。美國《聯邦商標反淡化法》將淡化定義為“不管馳名商標權利人與她人之間與否存在競爭關系，或者存在混淆、誤解或欺騙的也許性減少、削弱馳名商標對其商品或服務的辨認性和明顯性能力的行為。因此說，馳名商標淡化是馳名商標侵權常用的形式之一，并嚴重影響了被淡化商標的獨特性，損害了馳名商標擁有者的利益，對社會導致欠缺公平的不良影響。 （二） 馳名商標淡化來源 商標淡化并不是近年才浮現的目前，早在1923年，德國法院就審理了有關商

4、標淡化的案件。可見，只要有資本的浮現，有商品的產生，有商品所屬的商標，商標淡化的目前就會產生。 陳向軍.《淺析商標淡化理論及其功能》[J]，經濟與法律，37期: 240 此后，隨著商標淡化目前的普遍，商標淡化的有關法律也在不斷地完善，直到1996年初，美國國會制定的《聯邦商標反淡化法》開始生效，標志著商標淡化理論的最后確立。 二、商標淡化的種類 （一）弱化 弱化，是指由于她人在非類似的商品上未經授權的使用，使某一商標的商標標記作用削弱，動搖了商標與原權利人之間的聯系，破壞了商標的獨特性、區(qū)別力，沖淡、削弱了該商標的出名度。李紅霞,李紅雁.《論國內馳名商標反淡化保護的立法缺陷及其完善

5、》[J],法律與社會,.09:240 每一種馳名商標均有其獨特的明顯性，是馳名商標擁有者通過金錢，時間累積回來的無形資產。使人們在看到該商標是即可想到該公司的質量服務，而她人將該馳名商標在沒有征得馳名商標擁有人的批準下將其使用在其她產品或服務上。雖然在短時間內馳名商標的擁有人似乎沒有什么損失，但是長期之后，原本的馳名商標就會在這樣一次次地弱化后失去其明顯性，最后人們將會忘掉這個曾經的馳名商標。這對于馳名商標擁有者來說無疑是一種巨大的損失。 （二）污化 污化，是指將馳名商標用于多種有損馳名商標形象的商品或服務上，對馳名商標進行丑化，貶損原權利人的商譽。李紅霞,李紅雁.《論國內馳名商標反淡化

6、保護的立法缺陷及其完善》[J],法律與社會,.09:241 簡樸來說，競爭者通過對同行的商標進行丑化，例如將其馳名商標放在不雅的商品或服務之上。達到詆毀該馳名商標，最后以這種手段使人們對該馳名商標代表的商品或服務失去信心。這種行為不僅使馳名商標失去了明顯性，并且嚴重違背了公平競爭的原則。 三、商標淡化的體現形式 （一）對馳名商標的污損 馳名商標的污損也是馳名商標淡化的重要體現形式之一，馳名商標的污損是指無權使用人將與馳名商標相似或近似的商標用于對馳名商標的信譽產生玷污、丑化、負效應的不相似或不相類似的商品上的行為。 陳向軍.《商標淡化理論及其功能》[J],特區(qū)經濟,.3月:240

7、 馳名商標污損者覺得達到污蔑或詆毀馳名商標的目的，在未經馳名商標擁有者的批準下，將該馳名商標使用在不雅或與商標所代表的商品完全不同的商品上。使消費者在看到商標時不再會得到美好的聯想，而是變得討厭這個商標。例如，“可口可樂”這個馳名商標，代表著一種飲料，這種飲料對于消費者來說已經心入民心，如果有不法之徒在未經得“可口可樂”公司的批準就將“可口可樂”這個商標使用到一種馬桶上作為其商標，后來消費者看到“可口可樂”這個商標，就會聯想到除了飲料尚有一種馬桶的商標是“可口可樂”， 這種聯系必然會損害原告只生產或贊助高品位、高質量的名譽和形象。這顯然會使消費者不開心的。更重要的是這會使“可口可樂”公司蒙

8、受巨大的損失。 （二）對馳名商標的弱化 馳名商標的弱化是馳名商標淡化的重要體現形式之一，美國商標法特有的概念，重要指本來只與特定的商品或服務聯系的商標由于被使用在其她商品或服務上，從而減少了該商標的絕對明顯性，模糊了該商標與商品或服務間惟一特定的聯系。 石融冰.《淺談商標淡化及其對策》[J],法律與社會,.11.07:351 馳名商標的明顯性是馳名商標的建立者花了大量的精力將其商標和商品聯系起來的，破壞了馳名商標的明顯性必然會對馳名商標的擁有者帶來無可估計的損失。由于其她商品也是使用原本商品的馳名商標，久而久之，人們會對該馳名商標越來越模糊。雖然第一次模仿局限性以使馳名商標崩潰，但是

9、積少成多，日積月累地被弱化，遲早有一天，人們會不記得曾經的這個馳名商標是代表著一種什么的商品，一種什么的服務。 （三）對馳名商標的退化 馳名商標的退化是馳名商標淡化的重要體現形式之一，馳名商標的退化是指對商標的使用不當，使馳名商標成了商品的通用名稱，徹底喪失辨認性，不再具有區(qū)別功能的行為。退化無疑是淡化中最嚴重的一種，商標權人徹底失去了自己曾經擁有的商標。 姚靜.《商標退化法律問題研究》[M]:7 當某一類商品在市場上沒有一種統(tǒng)一的學名的時候，人們就會將此類商品中的馳名或出名的商標就也許被用來直接指代此類商品，逐漸成為該類商品的通用名稱，喪失了該馳名商標原本的明顯性特性。這種狀況一般

10、是由于媒體，社會群眾導致的。該馳名商標成為了該類商品的學名后，就失去了注冊馳名商標的資格。例如，吉普是一種越野車的品牌，屬于克萊斯勒的吉普公司。JEEP車標的含義就是英文吉普的意思，也是戴姆勒·克萊斯勒公司旗下生產越野車的公司JEEP的名稱。但是由于多種因素，在二次世界大戰(zhàn)后，JEEP車已經成為了有越野性能車子的代名詞。JEEP這個馳名商標失去了其明顯性。 四、商標淡化的構成要件 （一）行為的對象是具有高出名度的商標 1、商標的明顯性 淡化的對象,即商標應具有強烈的明顯性,商標的明顯性越強,人們就會更加容易結識，從而產生的社會影響力就越大。如果將其商標在未將許可的狀況下使用在其她商

11、品，將商標一分為二，具有強烈明顯性的商標會更加受到嚴重的破壞，導致人們不懂得本來的商標是代表哪同樣的產品，在潛意識中使商標和產品之間存在某種特定的關系。 商標作為商品或者服務的重要載體，，商譽不高或較低的商標不容易或局限性以引起淡化，由于其社會影響力不夠高，在人們心中產生不了強烈的形象。 最后，“國內《商標法》將淡化行為對象限于馳名商標” 2、商標代表的商譽 商標代表著一種商品的形象，更重要的是代表著一種信譽，人們?yōu)槭裁磿徺I這種商品，是由于她們看到了這種商品的商標，人們?yōu)槭裁纯吹缴虡司蜁徺I這種商品，就是由于這個商標代表著一種信譽，這是公司在發(fā)展過程中，逐漸為人們承認的，為人

12、們所接受的，最后成為了信譽。代表這種信譽的，正是商標。越值得人們信任的，其商標的出名限度越高，被淡化的機會就越大。 3、商標的潛移默化 最后，馳名商標的形象在人們心中會產生巨大的影響，人們想到馳名商標就會聯想起商品。雖然把馳名商標和已經侵權的商標分開來，人們在看到侵權商標的時候，也會立即聯想起該馳名商標及其商品，在乎識中覺得這兩個商標是有一定的關系，但是，這種聯想是通過侵權商標多次淡化得出來的。這也會對馳名商標的擁有者導致無可估計的損失。 （二）行為人實行了商標淡化 行為人在未經得馳名商標擁有者批準，將該馳名商標使用于其她商品，作為其她商品的商標上，使馳名商標擁有人在無形當中遭受損失。

13、特別的是，行為人哥馳名商標侵權，而構成了馳名商標淡化的行為。 （三）行為人以“沾光”為目的 世界知識產權組織將導致人混淆的仿冒行為和模仿她人標記，產品或其她市場成果的行為稱為“不合法運用她人成果”或“搭她人便車的行為”。 王繼武,《論商標淡化與商標法的完善》: 22 行為人的行為是一種不合法競爭行為。馳名商標擁有人通過近年的品牌打造，才有今天馳名商標的產生，期間是話費了大量的資金，人力。例如，做廣告，提高產品質量，售后服務等等。而行為人未經得馳名商標擁有人的批準，擅自使用馳名商標行為人并未通過馳名商標擁有人相似的努力。行為人不僅冒用了馳名商標，并且是分享了馳名商標擁有

14、人的名譽，產品的質量，售后服務等等，通過近年累積才干獲取的資產。人們將馳名商標的商品的和侵權商標的商品聯系起來，侵權行為人攀附可馳名商標的名譽和吸引力，最后得以獲取豐厚的利潤。 因此，行為人有沾馳名商標的光為目的，行為人不勞而獲，損害可馳名商標擁有人的利益，這種行為人必須要負相應的法律責任。 （四）不以導致實際損害為要件 馳名商標的淡化不一定要導致商標擁有人利益損失才構成淡化，只要有也許導致淡化的危險，就已經構成了淡化。商標淡化的危害重要是使馳名商標喪失了明顯性，人們在看到商標時，不再想起這商標和特點商品之間的聯系，淡化了人們對商標和商品之間的聯系。只要產生可這種現象，就已經構成

15、了馳名商標的淡化。 陳向軍,《論商標淡化的構成要件》[J]，文教資料,.11:190 再者，商標淡化并不是一朝一夕就可以影響到馳名商標的明顯性，不像其她商標侵權那樣的明顯和顯示。在商標淡化初期，在法律上看來，是一種“合法”的手段，并沒有損害馳名商標的明顯性。就算被察覺，公司的危害也不是立即顯現出來。但是通過日積月累，商標淡化所導致的損失是不可估計的。“危險后果的漸進性，潛在性，非現實性，模糊性，積累性，決定了商標淡化的要件是十分難以量化的?！比绻湃紊唐返犞沃?，這顯然是對馳名商標的擁有人的不公平，因此，就算馳名商標擁有者沒有實際損失，只要浮現了商標淡化的危險，就已經構成了商標淡化

16、的行為。 （五）構成商標淡化不規(guī)定行為人主觀有過錯 在商標淡化當中，商標淡化擁有人很難找到商標淡化行為人的主觀過錯，但是商標淡化的確對商標擁有者導致了損失。例如，“海爾”訴“海爾施晶”一案當中，“海爾”集團覺得“海爾施晶”保健品當中用了“海爾”兩字，導致人們混淆，實質上“海爾施晶”保健品并沒有故意侵害“海爾”集團的動機或行為?！昂柺┚А北＝∑分皇窍虢琛昂枴钡钠放铺岣咦约寒a品的出名度，對“海爾”集團并沒有產生直接的侵權行為。因此構成商標淡化不規(guī)定行為人主觀有過錯，“海爾施晶”保健品是為了經濟利益才這樣做，同理，商標淡化的行為人以賺錢為目的是構成商標淡化的必要條件。 五、國內

17、對馳名商標反淡化保護現狀和建議 （一）國內對馳名商標反淡化保護的現狀 1、國內現行對馳名商標反淡化保護的有關法律規(guī)定 國內已經對馳名商標的反淡化保護作出了有關的法律規(guī)定，早在1996年8月16 日由國家工商行政管理局發(fā)布施行的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》就已經波及到商標淡化的內容?！恶Y名商標認定和管理暫行規(guī)定》第8 條規(guī)定:“將與她人馳名商標相似或者近似的商標在非類似商品上申請注冊,且也許損害馳名商標注冊人的權益。 又如《商標法》第八條第(9)項所述,由國家工商行政管理局商標局駁回其注冊申請;已經注冊的,自注冊之日起五年內,馳名商標注冊人可以祈求國家工商行政管理局商標評審委員會予以撤

18、銷,但歹意注冊不受時間限制。 新修訂的《商標法》也增長了對馳名商標保護的規(guī)定，其中一種重要方面就是對已在國內注冊的馳名商標進行跨類別的保護。其在第13 條規(guī)定：“就不相似或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯她人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益也許受到損害的，不予注冊并嚴禁使用。” 如今，于 年最高人民法院通過的《有關審理商標民事糾紛案件合用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定下列行為屬于給她人注冊商標專用權導致損害的行為: (1) 將與她人注冊商標相似或者相近的文字作為公司的字號在相似或者類似商品上突出使用,容易使有關公眾產生誤認的; (2)

19、復制、摹仿、翻譯她人注冊的馳名商標或其重要部分在不相似或者不相類似商品上作為商標使用,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益也許受到損害的; (3) 將與她人注冊商標相似或者相近似的文字注冊為域名,并且通過該域名進行有關商品交易的電子商務,容易使有關公眾產生誤認的。 并且國內最新修訂的《商標法》也對馳名商標的淡化和反淡化作出了明確的規(guī)定?！渡虡朔ā返?3 條第2 款規(guī)定:“就不相似或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯她人已經在中國注冊的馳名商標,誤導公眾,致使該馳名商標所有人的利益也許受到損害的,不予注冊并嚴禁使用”。 2、國內現行對馳名商標反淡化保護的局限性 在上述的有

20、關法律法規(guī)中，并沒有直接對商標反淡化進行具體解釋，也沒有對商標淡化進行一種可以量化的控制，也正正是由于商標淡化自身的特點使到立法有所困難。國內對反商標淡化的立法已經進入了一種初步的階段。 但是，國內由于受到商標淡化而遭到損失，并且成功追訴的案例并不多見。在國內，大到《民法通則》，小到上文談到的《商標法》，《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》均有對商標的反淡化作出了規(guī)定，但是反商標淡化的立法完善還是任重而道遠。筆者覺得國內馳名商標反淡化保護的立法缺陷有如下幾點： (1)在1996年頒布的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》對反商標淡化作出了規(guī)定，但是其不屬于國內任何一部專門的法律，而只是一種暫行規(guī)定，如

21、果馳名商標的擁有人遭受到商標淡化導致的損失，馳名商標的擁有人想維護自己的合法權益，只是靠一種《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》的力度是遠遠不夠的。 (2) 年修訂的《商標法》增長了對馳名商標保護的規(guī)定，其中一種重要方面就是對已在國內注冊的馳名商標進行跨類別的保護。其在第13 條規(guī)定：“就不相似或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯她人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益也許受到損害的，不予注冊并嚴禁使用。”在《商標法》中做這樣的規(guī)定是立法的一種進步，但它并沒有將《暫行規(guī)定》的反淡化內容所有吸取進來，與TRIPS 合同的規(guī)定和反淡化理論尚有一定的差距。根據T

22、RIPS 合同第16 條第3 款的規(guī)定：《巴黎公約》(1967)第六條之二應基本上合用于與已獲得商標注冊的商品或服務不相似的商品或服務，只要該商標在那些商品或服務上的使用會表白那些商品或服務與該注冊商標所有人之間存在著聯系，且這種使用有也許損害該注冊商標所有人的利益?？梢娕cTRIPS 合同相比，國內《商標法》的著眼點仍在于避免她人的商標與馳名商標相混淆或者產生誤導，仍停留在老式的混淆理論基本上。而根據商標淡化理論，不管與否導致假冒、混淆或誤導，只要對馳名商標導致了淡化就被覺得是侵權。 (3) 《有關審理商標民事糾紛案件合用法律若干問題的解釋》第一條第1 款就商標權與域名的沖突,解釋僅僅規(guī)定如

23、將注冊商標相似或近似文字注冊為域名,并且通過域名進行有關交易的電子商務,才也許構成侵權。第2 款就商標權與公司名稱權的沖突,僅規(guī)定將她人注冊商標相似或近似的文字作為公司的字號在相似或類似商品上作“突出”使用,才也許構成侵權。以上兩條規(guī)定的侵權范疇還是比較小,不利于馳名商標的反淡化保護。 （二）馳名商標反淡化保護的建議 1、對馳名商標反淡化立法的完善 馳名商標淡化行為人為什么可以成功使原本的馳名商標失去明顯性，并且行為人自己可以搭上馳名商標的“便車”。是由于國內對馳名商標反淡化的立法還不夠完善，諸多不法的商人就是通過法律的不完善走的空子，上文說到，她們的行為表面上是合法的，但事實上已經

24、侵害到馳名商標擁有人的切身利益。目前對商標反淡化立法力度還是不夠的。除了在《商標法》和《反不合法競爭法》對商標反淡化有所規(guī)定以外，筆者覺得應當單獨設立一部《反商標淡化保護法》。 2、加強對馳名商標淡化的執(zhí)法力度 有了完善的立法，馳名商標的反淡化保護還需要強力的執(zhí)法才可以保證法律的實行。執(zhí)法者只有懂得馳名商標的重要性，才明白到加強執(zhí)法的必要性，才干運用設立的法律，保護馳名商標的擁有者的利益。在司法部門和執(zhí)法部門之前，在前線的工商部門更要把好這個關，及時發(fā)現商標淡化的現象，并起到阻客的作用，防備于未然。同步也為司法機關減少了保護難度。 3、明確馳名商標淡化的情形 由于馳名商標淡化的隱蔽性和

25、難以量化性，加大了認定商標淡化的難度。筆者覺得，通過公眾的評價，認定與否發(fā)生了商標淡化，是一種可行的建議。公眾是感覺到馳名商標與否被淡化最客觀的人群。客觀上認定該為馳名商標和與否被淡化似乎由民間測評、社會調查機構承當更為合理。這樣做還可以避免腐敗的滋生，也可以保障雙方的公平。有些行為不應當認定為商標淡化的，如規(guī)定在多種形式的新聞報道或評論中使用馳名商標不構成商標淡化行為；在對比性商業(yè)廣告或促銷中公平使用馳名商標的行為不構成商標淡化行為；某些非商業(yè)性運用行為不構成商標淡化行為等。通過公眾的評價，雙方的利益都得到了保護。 4、馳名商標擁有人積極采用反淡化措施 一方面，注冊防御商標避免商標淡化。

26、防御商標是指同一商標所有人將其注冊商標相似的商標在非類似的商標上分別申請注冊并經核準的商標。防御商標雖非為馳名商標所特設, 但是, 其對于避免馳名商標的淡化卻有著重大的意義。防御商標權人可將其馳名商標相似的商標申請注冊、使用于該馳名商標核定使用的商品上及不相似也不類似的商品上,從而在該非類似的商標上享有嚴禁權。這就有效的避免了她人對馳名商標的淡化。 然后，馳名商標所有權人盡量將商標的淡化與廠商名稱統(tǒng)一。實踐中, 許多廠商把其公司的名稱和商標統(tǒng)一, 這樣便于消費者將某一商標的商品與廠商直接聯系起來, 有助于提高商標及公司的出名度, 也可以在一定限度上防備她人將馳名商標作為自己的廠商名稱來誤導消

27、費者, 導致馳名商標淡化。 最后，馳名商標所有權人要謹慎許可她人使用該馳名商標。許可她人使用是商標權人行使商標權的一種重要方式, 但被許可人如不能保證產品的質量、信譽, 直接影響到的是該商標整體的信譽度, 從而淡化了馳名商標。 結語 國內反馳名商標反淡化保護任重而道遠，只有通過理解馳名商標淡化的認定，明確馳名商標淡化對馳名商標擁有者的危害，意識到這種行為對社會導致的影響，才干更好地對馳名商標反淡化進行保護。更加完善的立法對于商標反淡化保護是十分有必要的，除此之外，加強馳名商標擁有者的法律意識，時刻維護自己的合法權利，這才干從主線上避免馳名商標淡化的產生。 參照文

28、獻 [1] 韓赤風：《商標侵權原理與實務》，知識產權出版社； [2] 王蓮峰：《商標法》，北京清華大學出版社 ； [3] 劉曉軍：《商標》，北京法律出版社； [4]《中華人民共和國商標法: 注釋本》，北京法律出版社； [5] 王蓮峰：《商標法學》，北京北京大學出版社； [6] 尋憲?。骸豆旧虡俗?、使用、保護180問》，成都 巴蜀書社 ； [7] 全國人民代表大會：《中華人民共和國商標法》，北京 中國方正出版社 ； [8] 黃暉：《商標法》，北京 法律出版社 ； [9] 董葆霖：《商標法律詳解》，北京 中國工商出版社 ； [10] 曾陳明汝：《商標法原理》，北京 中

29、國人民大學出版社 ； [11] 徐玉麟:《中華人民共和國商標法釋義》，北京 中國法制出版社 ； [12] 沈關生：《商標法淺談》，北京 法律出版社 1983； [13] 全國人民代表大會: 《中華人民共和國商標法》及《實行條例》，北京 工商出版社 ； [14] 李萍：《現代外國商標法》，北京 人民法院出版社 ； 道謝 本論文是在我的導師劉志教師的親切關懷和悉心指引下完畢的。她嚴肅的科學態(tài)度，嚴謹的治學精神，精益求精的工作作風，深深地感染和鼓勵著我。從課題的選擇到項目的最后完畢，劉教師都始終予以我細心的指引和不懈的支持

30、。兩年多來，劉教師不僅在學業(yè)上給我以精心指引，同步還在思想、生活上給我以無微不至的關懷，在此謹向劉教師致以誠摯的謝意和崇高的敬意。 在此，我還要感謝在一起快樂的度過大學生活的各位同門，正是由于你們的協(xié)助和支持，我才干克服一種一種的困難和疑惑，直至本文的順利完畢。特別感謝我的同窗同窗，她們對本課題做了不少工作，予以我不少的協(xié)助。 在論文即將完畢之際，我的心情無法安靜，從開始進入課題到論文的順利完畢，有多少可敬的師長、同窗、朋友給了我無言的協(xié)助，在這里請接受我誠摯的謝意!最后我還要感謝培養(yǎng)我長大含辛茹苦的父母，謝謝你們! 鄭宇 四月二日