行政機(jī)關(guān)對外簽署合同應(yīng)當(dāng)注意的法律問題

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1、行政機(jī)關(guān)對外簽訂合同應(yīng)當(dāng)注意的法律問題 主講人：周勤華律師 北京市觀韜律師事務(wù)所 目 錄 開篇語 1 一、 國內(nèi)合同發(fā)展的歷史回憶 1 二、合同的概念和成立 2 （一）合同的概念 2 （二）合同的成立 4 三、合同的要素和必備條款 9 （一）合同的四個(gè)構(gòu)成部分 9 四、簽訂合同的注意事項(xiàng) 13 1、面對霸王條款。 13 2、應(yīng)對“行業(yè)慣例” 13 3、一定要注意對對方主體資格的審查。 14 4、審查自身的有關(guān)內(nèi)容 14 5、謹(jǐn)防合同陷進(jìn) 14 6、避免語言的歧義而引起的糾紛隱患 14 五、合同行為中應(yīng)當(dāng)把握的基本理念 15 1、合同權(quán)利盡量用足

2、 15 2、合理前瞻多種狀況 16 3、用盡對方的附隨義務(wù) 16 4、擅用幾種抗辯權(quán) 17 5、違約責(zé)任清晰明確 18 6、酌情建立退出機(jī)制 18 7、合同中有掌握積極的意識(shí) 20 六、行政機(jī)關(guān)簽約不當(dāng)給單位導(dǎo)致?lián)p失的法律責(zé)任 21 （一）構(gòu)成國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪 21 (二)其她法律責(zé)任 22 開篇語 在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，經(jīng)濟(jì)規(guī)律支配著多種經(jīng)營行為。交易的產(chǎn)生，是基于交易雙方對交易條件均能接受。而合同，則正是這些由雙方達(dá)到一致的交易條件，合同是外界交往的橋梁，是產(chǎn)生利潤的源泉，同步也是產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的源泉，我們計(jì)生委作為政府機(jī)關(guān)如此注重經(jīng)濟(jì)社會(huì)中合同風(fēng)險(xiǎn)的防

3、備，也正體現(xiàn)了防為上、戒次之、救為下的執(zhí)政與管理的智慧。今天我們將不久樂和人們一起分享合同法的有關(guān)知識(shí)與實(shí)踐操作要領(lǐng)。今天的講座分為四個(gè)部分： 一、 國內(nèi)合同發(fā)展的歷史回憶 合同舊時(shí)成為契約，通過考古所知的中國最早的合同始于西周。 （一）西周：“博別”相稱于今天的借款合同，中間有一種大大的“中”字，從中一分為二，當(dāng)事人雙方各執(zhí)一半。 （二）漢代：借貸關(guān)系十分活躍，某些官僚貴族巨商富賈都參與其間，當(dāng)時(shí)放債高利盤剝，導(dǎo)致社會(huì)矛盾激化，朝廷當(dāng)時(shí)規(guī)定借款合同中不能超過法定利率，即“取息過律”，高利息要受到懲罰。 （三）唐代。唐代對外經(jīng)濟(jì)交往成就回航，浮現(xiàn)了立契參照之用的合同樣本，尚有專門替人

4、寫契的書契人，這一時(shí)期的合同形式已經(jīng)相對固定化和正規(guī)化。 （四）宋代。比較成熟的是典賣合同，絕賣，是所有權(quán)轉(zhuǎn)后來永不會(huì)贖回；活賣，又稱典賣，是在一定期限內(nèi)可以贖回，如果在規(guī)定期間內(nèi)不回贖，則成絕賣。當(dāng)時(shí)還規(guī)定，以錢交付的以錢贖回，以紙幣交付的以紙幣贖回，避免有人借貨幣貶值從重漁利。 （五）元代合同：比較有特色的一點(diǎn)叫“經(jīng)官給據(jù)”，即所有權(quán)人在出賣土地前，提出申請，經(jīng)官府勘察并發(fā)給書面許可才可交易，以避免非法處分她人田宅。這也是古代民法史上所僅見。 （六）明代：我們懂得資本主義萌芽在明代，商品經(jīng)濟(jì)在當(dāng)時(shí)已經(jīng)頗具發(fā)展，那個(gè)時(shí)候浮現(xiàn)了合伙合同，這可算是目前僅見的中國最早的合伙合同 （七）清代

5、合同分為加蓋官印的“紅契”和民間簽訂的“白契”，前者的效力強(qiáng)于后者。例如使用白契購買的奴婢，可以贖身，但是用“紅契”購買的奴婢，不僅自己不能贖身，其子孫也永遠(yuǎn)是奴婢。 剛剛簡要回憶了合同的歷史進(jìn)程，我們目前常常提到的合同法頒行于1999年，這部法律是國內(nèi)合同發(fā)展史上的分水嶺，也標(biāo)志著國內(nèi)的現(xiàn)代合同逐漸成熟并走向理性的充足發(fā)展時(shí)期。 二、合同的概念和成立 （一）合同的概念 有關(guān)法條：《合同法》第二條【合同定義】本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其她組織之間設(shè)立、變更、終結(jié)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同。 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的合同，合用其她法律的規(guī)定。 解釋：合同向有廣義、狹義

6、、最狹義之分，廣義的合同泛指所有以擬定權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的合同，它除了民事合同以外，還涉及行政合同、國際法上的國家合同等；狹義的合同即民事合同，是以設(shè)立、變更、終結(jié)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的合同，涉及債權(quán)合同、物權(quán)合同、身份合同等；最狹義的合同僅指債權(quán)合同。國內(nèi)《民法通則》與《合同法》上的合同系指最狹義的合同即債權(quán)合同 案例：1998年大慶市政府運(yùn)用優(yōu)惠政策吸引社會(huì)資金進(jìn)行供暖鍋爐房建設(shè)，振富公司提交申請自愿承當(dāng)建設(shè)項(xiàng)目。1999年市政府出臺(tái)會(huì)議紀(jì)要，予以振富公司多項(xiàng)優(yōu)惠政策，其中涉及免費(fèi)劃撥突刺，免入網(wǎng)費(fèi)、免有關(guān)稅費(fèi)等。但后來由于市領(lǐng)導(dǎo)變更，市政府停止支付振富公司優(yōu)惠政策未到位的抵頂款項(xiàng)。于是向

7、法院起訴規(guī)定市政府返款欠款3563萬元。 根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二條的規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其她組織之間設(shè)立、變更、終結(jié)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同。法人響應(yīng)政府號(hào)召，以向政府書面請示報(bào)告并經(jīng)政府審批批準(zhǔn)的形式介入市政建設(shè)，政府在不告知法人參與的狀況下單方就法人介入市政建設(shè)而享有的優(yōu)惠政策作出決定，法人只能按照政府決定執(zhí)行的，法人與政府之間并非民法意義上的平等主體關(guān)系，雙方亦沒有就此形成民事合同關(guān)系。因此發(fā)生糾紛的，盡管雙方之間的糾紛具有一定的民事因素，亦不屬于人民法院受理民事案件的范疇。 對政府機(jī)關(guān)的啟發(fā)：有關(guān)政府機(jī)關(guān)參與的合同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同狀況分別解決。①政府機(jī)關(guān)作為平

8、等的主體與對方簽訂合同的，如購買辦公用品，屬于一般的合同關(guān)系，合用合同法。②屬于行政管理關(guān)系的合同，如有關(guān)綜合治理、籌劃生育、環(huán)保等合同，這些是行政管理關(guān)系，不是民事合同，不合用合同法。③政府的采購活動(dòng)。對政府的采購行為應(yīng)加以規(guī)范，目的是為了避免揮霍，杜絕腐敗，保護(hù)民族工業(yè)等。但這種規(guī)范，僅是對政府的采購行為加以約束，并不是約束對方，政府與對方之間簽訂的合同要合用合同法。對于政府采購行為自身，要專門制定政府采購法來規(guī)范。④有關(guān)指令性任務(wù)或國家訂貨任務(wù)問題。我們實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，指令性籌劃不是合同法普遍合用的基本原則。為了保證國防重點(diǎn)建設(shè)以及國家戰(zhàn)略儲(chǔ)藏的需要，在個(gè)別狀況下，國家需要下達(dá)

9、指令性任務(wù)或國家訂貨任務(wù)，為此，在合同法有關(guān)合同簽訂的一章中規(guī)定，國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)公司、事業(yè)單位之間應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)的權(quán)利和義務(wù)簽訂合同。 （二）合同的成立 1、合同的形式 合同的形式即合同的體現(xiàn)方式，作為合同當(dāng)事人意思表達(dá)的載體，對合同的效力產(chǎn)生一定的影響。合同的形式可以分為書面形式、口頭形式和其她形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式或者當(dāng)事人商定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(涉及電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)互換和電子郵件)等可以有形地體現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 　　需要注意的是，應(yīng)當(dāng)采用書面形式而未采用書面

10、形式簽訂的合同，不能固然認(rèn)定其為無效。根據(jù)立法精神，對合同書面形式的規(guī)定重要是基于證據(jù)上的考慮，以便更容易地解決此類合同糾紛。也就是說，這里的“應(yīng)當(dāng)”不同于“必須”，雖然應(yīng)當(dāng)采用書面形式而未采用，但一方已經(jīng)履行重要義務(wù)，對方接受的，該合同也成立。 案例：來云鵬訴北京四通利方信息技術(shù)有限公司服務(wù)合同糾紛案 原告來云鵬通過互聯(lián)網(wǎng)在四通利方公司所屬的《新浪網(wǎng)》上注冊為會(huì)員，并根據(jù)該網(wǎng)站的承諾，使用網(wǎng)站提供的50兆容量的“免費(fèi)郵箱”服務(wù)。原告覺得該免費(fèi)郵箱并沒有真正的免費(fèi)，顧客發(fā)送和接受的電子郵件，均帶有網(wǎng)站的商業(yè)廣告。8月2日，《新浪網(wǎng)》告知所有顧客，于9月16日零時(shí)將“免費(fèi)郵箱”的容量從50兆

11、縮減至5兆。原告覺得《新浪網(wǎng)》不顧其承諾和信譽(yù)，在未經(jīng)會(huì)員批準(zhǔn)的狀況下，擅自變更電子郵箱服務(wù)，壓縮“免費(fèi)郵箱”的容量，構(gòu)成了違約。祈求判令被告繼續(xù)履行承諾提供50兆容量“免費(fèi)郵箱”的服務(wù)。 分析：這一案件就是一種非常特殊的合同形式。法院作出這樣的分析。《中華人民共和國合同法》第十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂合同，有書面形式、口頭形式和其她形式。”第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(涉及電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)互換和電子郵件)等可以有形地體現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！薄缎吕司W(wǎng)》是以《新浪網(wǎng)北京站服務(wù)條款》為承諾，向會(huì)員提供信息服務(wù)的。該服務(wù)條款擬定了網(wǎng)站向顧客提供信息服務(wù)的權(quán)利和義務(wù)，

12、事實(shí)上是一種電子數(shù)據(jù)文本形式的信息服務(wù)合同。根據(jù)網(wǎng)站的程序設(shè)計(jì)，服務(wù)條款的具體內(nèi)容在網(wǎng)站的頁面中已經(jīng)向顧客作了全面展示。會(huì)員申請注冊時(shí)，對條款的具體權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容可以表達(dá)批準(zhǔn)，并繼續(xù)進(jìn)行申請注冊的下一種環(huán)節(jié)；也可以表達(dá)不批準(zhǔn)，并放棄申請注冊的操作。按照會(huì)員申請注冊環(huán)節(jié)，申請人只有在點(diǎn)擊“我批準(zhǔn)”即表達(dá)確認(rèn)服務(wù)條款的內(nèi)容后，方也許最后完畢會(huì)員的注冊登記。原告來云鵬是按照這樣的程序完畢會(huì)員注冊的，應(yīng)認(rèn)定她在注冊登記過程中注意到了網(wǎng)站的特別提示，并對網(wǎng)站服務(wù)條款的所有內(nèi)容有所理解。她在注冊登記時(shí)自愿點(diǎn)擊了“我批準(zhǔn)”的標(biāo)記，是表達(dá)確認(rèn)網(wǎng)站服務(wù)條款內(nèi)容的行為，即對遵守被告四通利方公司《新浪網(wǎng)》服務(wù)條款的

13、要約表達(dá)批準(zhǔn)。雙方的信息服務(wù)合同關(guān)系，在原告來云鵬完畢注冊申請后即告成立。 這一案件后來以駁回原告訴訟祈求告終。 由于機(jī)關(guān)的合同行為均較為正規(guī)，因此，我再專門強(qiáng)調(diào)一下書面形式簽訂的合同兩點(diǎn)內(nèi)容： 一是合同書有多種多樣，有行業(yè)協(xié)會(huì)等制定的示范性合同文本，國際上也有通行的某種行業(yè)的原則文本，也有營業(yè)者提供的由營業(yè)者制定的格式合同文本，大量的尚有雙方當(dāng)事人自己簽訂的合同文本。一般來說，作為合同書應(yīng)當(dāng)符合如下條件：1．必須以某種文字、符號(hào)書寫。2．必須有雙方當(dāng)事人（或者代理人）的簽字（或者同步蓋章）。3．必須規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。合同也可以信件簽訂，也就是平時(shí)我們所說的書信。書信有平信、郵政快件

14、、掛號(hào)信以及特快專遞等多種形式。電報(bào)、電傳、傳真也屬于書面形式，大量的合同通過這三種形式簽訂。 二是法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人商定采用書面形式簽訂合同的，當(dāng)事人簽訂合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但是這并不能反推覺得在上述狀況下，當(dāng)事人未采用書面形式則合同不成立。對合同書面形式的規(guī)定重要是基于證據(jù)上的考慮，《合同法》規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人商定采用書面形式簽訂合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行重要義務(wù)，對方接受的，該合同成立，從這個(gè)角度看，書面形式的重要目的在于舉證。 案例：尚維家訴張作乾房屋買賣合同糾紛案 秋，小尚因有買房需求而與小張接觸，雙方商量小張把一間魔芋廠的宿舍樓賣給小

15、尚。10月15日，小尚向小張支付購房定金13000元后入住該房，并進(jìn)行了裝修。后來，小尚多次規(guī)定小張出示該房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)，據(jù)以簽定購房合同，小張予以遲延并催要余款。此后，小尚將小張告上法庭，規(guī)定判令小張雙倍返還定金并補(bǔ)償原告損失9252.5元。 分析：本案雙方?jīng)]有簽訂書面的買賣合同，但小尚已付給小張部分購房款，并且實(shí)際入住該房且進(jìn)行了房屋裝修，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表達(dá)，《中華人民共和國合同法》第三十六條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人商定采用書面形式簽訂合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行重要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！保蕬?yīng)視為房屋買賣合同成立。該合同被告已實(shí)際履行，故原告規(guī)定被告雙

16、倍返還購房定金并補(bǔ)償損失的祈求不能成立，法院不予支持。但法院判令小張有義務(wù)繼續(xù)履行過戶手續(xù)。 2、合同成立的時(shí)間 國內(nèi)《合同法》有關(guān)合同成立的時(shí)間有兩條規(guī)定：承諾生效時(shí)合同成立；當(dāng)事人采用合同書形式簽訂合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。對合同成立時(shí)間的理解應(yīng)結(jié)合這兩條規(guī)定進(jìn)行。根據(jù)計(jì)生委的實(shí)踐，我們重點(diǎn)講第二種成立的狀況。 法條：第三十二條【合同成立時(shí)間】當(dāng)事人采用合同書形式簽訂合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。 案例：寶碩公司向中信銀行貸款，勝達(dá)永強(qiáng)公司做擔(dān)保，后來寶碩公司破產(chǎn)無力歸還借款，起訴由勝達(dá)永強(qiáng)公司承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任。勝達(dá)永強(qiáng)公司提出抗辯說當(dāng)時(shí)合同上的印章是被

17、寶碩公司所騙出借給她們，寶碩公司蓋上的。但是法院最后認(rèn)定：有關(guān)合伙合同與否是勝達(dá)永強(qiáng)公司真實(shí)意思表達(dá)的問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十二條的規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式簽訂合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。”這里的簽字蓋章的效力是表白合同內(nèi)容為簽字或蓋章當(dāng)事人的意思表達(dá)，并據(jù)以享有合同權(quán)利、履行合同義務(wù)，特別具有使合同相對人確信交易對方、從而擬定合同當(dāng)事人的作用。本案中，合伙合同及有關(guān)銀行承兌匯票的文獻(xiàn)均加蓋有勝達(dá)永強(qiáng)公司的公章或者法定代表人名章，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定均為勝達(dá)永強(qiáng)公司真實(shí)意思的表達(dá)。勝達(dá)永強(qiáng)公司上訴稱，公章、財(cái)務(wù)章和法定代表人名章是被寶碩公司欺騙借出的，因此產(chǎn)生的有關(guān)民事

18、行為當(dāng)屬無效，對此，本院覺得，勝達(dá)永強(qiáng)公司出借有關(guān)印章是基于寶碩公司的承諾，不管寶碩公司與否存在欺騙的行為，出借印章的關(guān)系存在于勝達(dá)永強(qiáng)公司與寶碩公司之間，寶碩公司的承諾也只在該兩公司之間發(fā)生效力，出于保護(hù)交易安全的需要，除非證明合同相對人中信銀行存在歹意，勝達(dá)永強(qiáng)公司以印章是被騙出借的理由不能對抗中信銀行向其主張合同項(xiàng)下的權(quán)利。 啟發(fā)：合同在雙方簽字蓋章后生效，作為國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做好嚴(yán)格的審批管理，特別是要謹(jǐn)慎管理好機(jī)關(guān)印章、財(cái)務(wù)印章，更不得隨便出借。 3、格式合同 第一種問題：什么叫“格式條款”，又稱為原則條款、原則合同、格式合同、定式合同、定型化合同，也有人稱作附合合同等。格式條款，

19、是自19世紀(jì)以來發(fā)展起來的，是由于某些行業(yè)進(jìn)行頻繁地、反復(fù)性地交易的過程中為了簡化合同簽訂的程序而形成的。這些行業(yè)一般是發(fā)展較大的具有一定規(guī)模的公司，往往具有壟斷性。如水、電、熱力、燃?xì)?、郵電、電信、保險(xiǎn)、鐵路、航空，公路、海運(yùn)等等行業(yè)。有公用事業(yè)，也有一般的大公司。 使用格式條款的好處是，簡捷、省時(shí)、以便、減少交易成本，但其弊端在于，提供商品或者服務(wù)的一方往往運(yùn)用其優(yōu)勢地位，制定有助于自己而不利于交易對方的條款，這一點(diǎn)在消費(fèi)者作為合同相對方時(shí)特別突出。因此，必須在立法上予以限制。 第二個(gè)問題：法律對格式合同做出了哪些限制規(guī)定 A.有提請對方注意的義務(wù)，要對方注意自己免責(zé)或者限制責(zé)任的條

20、款； B.對減少自己責(zé)任的條款有闡明的義務(wù)； C.提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方重要權(quán)利的，該條款無效。 D. 有爭議時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。 案例：楊樹嶺訴中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司天津市寶坻支公司保險(xiǎn)合同糾紛案 我們懂得保險(xiǎn)合同是典型的格式合同，由保險(xiǎn)公司一方提供。本案楊樹嶺就其所有的機(jī)動(dòng)車輛向平安保險(xiǎn)寶坻支公司投保機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任險(xiǎn)，并交納了有關(guān)保險(xiǎn)費(fèi)，雙方之間的保險(xiǎn)合同關(guān)系成立。楊樹嶺不小心撞了墻，剛好媽媽在車上當(dāng)場死亡，后來?xiàng)顦鋷X祈求保險(xiǎn)公司理賠，保險(xiǎn)公司回絕，回絕的理由是但是保險(xiǎn)合同有這樣的條款： “保險(xiǎn)車輛導(dǎo)致被保險(xiǎn)人或其容許

21、的駕駛員及她們的家庭成員人身傷亡，不管在法律上與否應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)人承當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任，保險(xiǎn)人均不負(fù)責(zé)補(bǔ)償” “家庭成員涉及被保險(xiǎn)人的直系血親和在一起共同生活的其她親屬” 這樣的規(guī)定屬于格式化免責(zé)條款，法院認(rèn)定該條款無效，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)理賠，因素分析如下： 第一、保險(xiǎn)合同將被保險(xiǎn)人即原告楊樹嶺的媽媽排除在第三者責(zé)任險(xiǎn)賠付范疇之外沒有法律根據(jù)。 　　一方面，涉案保險(xiǎn)合同為機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)合同。按照一般的理解和國際通行的保險(xiǎn)理念，機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任險(xiǎn)中的“第三者”，是指簽訂保險(xiǎn)合同的雙方當(dāng)事人即保險(xiǎn)人、被保險(xiǎn)人(涉及被保險(xiǎn)車輛內(nèi)的人員)以外所有的人。、保險(xiǎn)合同的有關(guān)格式化免責(zé)條款將被保險(xiǎn)人或被

22、保險(xiǎn)車輛駕駛?cè)藛T的家庭成員排除在外，屬人為故意縮小第三者的范疇。被告平安保險(xiǎn)寶坻支公司運(yùn)用已方強(qiáng)勢以預(yù)先設(shè)定的格式免責(zé)條款，縮小第三者的范疇，以最大化免除自己的責(zé)任，沒有法律根據(jù)，該格式化免責(zé)條款應(yīng)認(rèn)定為無效條款。 第二、保險(xiǎn)合同中有關(guān)“家庭成員涉及被保險(xiǎn)人的直系血親和在一起共同生活的其她親屬”的內(nèi)容屬違背法律規(guī)定的無效解釋?！凹彝コ蓡T”、“直系血親”、“親屬”均為法律概念，被告平安保險(xiǎn)寶坻支公司作為經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，無權(quán)對上述法律概念隨意進(jìn)行解釋。根據(jù)國內(nèi)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，法律上的“家庭”等同于戶籍，一家即為一戶，一戶即為一家?！凹彝コ蓡T”是指在同一種戶籍之內(nèi)永久共同生活，每一種

23、成員的經(jīng)濟(jì)收入均作為家庭共同財(cái)產(chǎn)的人。因此，“家庭成員”與“直系血親”、“親屬”并非同一概念，具有直系血親關(guān)系的人不一定互為家庭成員。根據(jù)本案事實(shí)，原告楊樹嶺與其父母分家另過，故原告的媽媽雖與原告系直系血親，但不是原告的家庭成員。因此，即該條款有效，媽媽也不是家庭成員，也應(yīng)當(dāng)理賠。 第三、保險(xiǎn)公司未就格式化免責(zé)條款盡到“明確闡明”的義務(wù)，故該格式化免責(zé)條款無效。 保險(xiǎn)公司將免責(zé)條款用黑體字加粗只能闡明盡到提示義務(wù)，沒有達(dá)到“明確闡明”的規(guī)定根據(jù)1月21日最高人民法院作出的《有關(guān)對保險(xiǎn)法第十七條規(guī)定的“明確闡明”應(yīng)如何理解的問題的答復(fù)》，所謂“明確闡明”，應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法

24、律后果等以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。保險(xiǎn)合同系專業(yè)性較強(qiáng)的合同，波及專業(yè)術(shù)語較多，投保人，特別是如本案原告楊樹嶺這樣的農(nóng)民，往往對此不甚理解，故保險(xiǎn)人更有義務(wù)向投保人予以明確闡明。因此本案保險(xiǎn)公司并沒有就免責(zé)條款進(jìn)行明確闡明，因此認(rèn)定條款無效。 今天，我們通過這一案例協(xié)助人們理解如何在格式合同的前提下保護(hù)自己的利益，后來人們在投保時(shí)，也能運(yùn)用法律武器維護(hù)權(quán)益。 三、合同的要素和必備條款 （一）合同的四個(gè)構(gòu)成部分 單純從構(gòu)造來看，合同分為首部、正文、尾部和附件四個(gè)部分構(gòu)成，有的沒有附件，就是三個(gè)構(gòu)成部分。 1、合同的首部。就是

25、合同正式條款之前的所有內(nèi)容。涉及合同名稱、當(dāng)事人身份欄、合同引言、有的尚有合同編號(hào)、簽訂日期、地點(diǎn)、合同目錄、鑒于條款。 在這里強(qiáng)調(diào)一下合同的目的的重要性。舉兩個(gè)例子予以闡明： 案例：一家面粉廠給兩家食品廠供應(yīng)面粉，簽訂了兩份供貨合同，這兩份合同的時(shí)間、面粉量、違約責(zé)任條款都同樣，由于面粉廠機(jī)器浮現(xiàn)故障導(dǎo)致了對兩家食品廠的延遲供貨， 但是這兩家食品廠追究面粉廠違約責(zé)任而得到的損失卻差別非常大。其中得到補(bǔ)償多的多的那家食品廠的合同中只有一種區(qū)別，則明確了合同目的“為中秋節(jié)月餅生產(chǎn)，甲方向乙方購買面粉，簽訂本合同”因此，那家食品廠主張的金額就不僅是延遲供貨的違約責(zé)任，而是影響其中秋節(jié)月餅銷售的

26、實(shí)際損失。 案例二：是我們所近期辦理的一件海外融資被騙的案件。我們一種客戶由于急需周轉(zhuǎn)資金，通過一家英國公司在海外融資，但是英國公司規(guī)定其進(jìn)行律師嚴(yán)禁調(diào)查、項(xiàng)目評審，當(dāng)客戶支付了近百萬元的評估費(fèi)和律師費(fèi)后，對方告訴她沒有開立外匯賬戶不能融資。雖然客戶發(fā)現(xiàn)對方也許專門以收取前期費(fèi)用，然后找理由終結(jié)合同的方式來行騙。但是后來發(fā)現(xiàn)簽訂的委托律師調(diào)查、委托評估公司評估的合同里均沒有明確委托的目的是用于融資，因此，也就無法證明支付的一百萬與海外融資的因果關(guān)系，也使其陷入舉證的被動(dòng)。 2、合同的正文 《合同法》第十二條【合同內(nèi)容】合同的內(nèi)容由當(dāng)事人商定，一般涉及如下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和

27、住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；　?。ㄎ澹﹥r(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的措施。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本簽訂合同。 合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，重要由合同的條款擬定。合同的條款與否齊備、精確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實(shí)現(xiàn)簽訂合同的目的。合同的條款是非常重要的，因此在此條規(guī)定了合同的重要條款。但是，并不是說當(dāng)事人簽訂的合同中缺了其中任何一項(xiàng)就會(huì)導(dǎo)致合同的不成立或者無效。重要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。合同的重要條款或者合同的內(nèi)容要由當(dāng)事人商定，一般涉及這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質(zhì)

28、決定，其重要條款或者必備條款也許是不同的。例如，買賣合同中有價(jià)格條款，而在免費(fèi)合同如贈(zèng)與合同中就沒有此項(xiàng)。實(shí)踐中需要結(jié)合這些基本條款進(jìn)行擴(kuò)展。例如，設(shè)備安裝合同需要大量的條款用于質(zhì)量控制、商品房買賣合同則需要對房屋質(zhì)量、配套、違約進(jìn)行具體商定。 A.什么是標(biāo)的：標(biāo)的是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)指向的對象。標(biāo)的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標(biāo)的，合同不能成立，合同關(guān)系無法建立。標(biāo)的可以是有形的物，例如買的貨品；可以是無形的，例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)；還可以是行為，例如勞務(wù)，運(yùn)送合同中的運(yùn)送行為。 合同對標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清晰明白、精確無誤，對于名稱、型號(hào)、規(guī)格、品種、級別、花色等都要商定得細(xì)致、

29、精確、清晰，避免差錯(cuò)。特別是對于不易擬定的無形財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等更要盡量地描述精確、明白。簽訂合同中還應(yīng)當(dāng)注意多種語言、方言以及習(xí)慣稱謂的差別，避免不必要的麻煩和糾紛。 B.有關(guān)數(shù)量商定的注意事項(xiàng) 對于有形財(cái)產(chǎn)，數(shù)量是對單位個(gè)數(shù)、體積、面積、長度、容積、重量等的計(jì)量；對于無形財(cái)產(chǎn)，數(shù)量是個(gè)數(shù)、件數(shù)、字?jǐn)?shù)以及使用范疇等多種量度措施；對于勞務(wù)。數(shù)量為勞動(dòng)量；對于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。一般而言，合同的數(shù)量要精確，選擇使用共同接受的計(jì)量單位、計(jì)量措施和計(jì)量工具。根據(jù)不同狀況，規(guī)定不同的精確度，容許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。 C.質(zhì)量商定的注意事項(xiàng) 質(zhì)量條款的重要性是

30、勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。合同中應(yīng)當(dāng)對質(zhì)量問題盡量地規(guī)定細(xì)致、精確和清晰。國家有強(qiáng)制性原則規(guī)定的，必須按照規(guī)定的原則執(zhí)行。如有其她質(zhì)量原則的，應(yīng)盡量商定其合用的原則。當(dāng)事人可以商定質(zhì)量檢查的措施、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對質(zhì)量提出異議的條件與期限等。 D.價(jià)款或者報(bào)酬。如果有政府定價(jià)和政府指引價(jià)的，要按照規(guī)定執(zhí)行。價(jià)格應(yīng)當(dāng)在合同中規(guī)定清晰或者明確規(guī)定計(jì)算價(jià)款或者報(bào)酬的措施。有些合同比較復(fù)雜，貨款、運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、保管費(fèi)、裝卸費(fèi)、報(bào)關(guān)費(fèi)以及一切其她也許支出的費(fèi)用，由誰支付都要規(guī)定清晰。 E.履行期限。履行期限是指合同中規(guī)定的當(dāng)事人履行自己的義務(wù)如交付標(biāo)的物、價(jià)款或者報(bào)酬，履行勞務(wù)、

31、完畢工作的時(shí)間界線。履行期限直接關(guān)系到合同義務(wù)完畢的時(shí)間，波及當(dāng)事人的期限利益，也是擬定合同與否準(zhǔn)時(shí)履行或者遲延履行的客觀根據(jù)。履行期限可以是即時(shí)履行的，也可以是定期履行的；可以是在一定期限內(nèi)履行的，也可以是分期履行的。不同的合同，對履行期限的規(guī)定是不同的，期限可以以小時(shí)計(jì)，可以以天計(jì)，可以以月計(jì)，可以以生產(chǎn)周期、季節(jié)計(jì)，也可以以年計(jì)。期限可以是非常精確的，也可以是不十分?jǐn)M定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運(yùn)送合同中承運(yùn)人的履行期限是指從起運(yùn)到目的地卸載的時(shí)間，工程建設(shè)合同中承包方的履行期限是從動(dòng)工到竣工的時(shí)間。正

32、因如此，期限條款還是應(yīng)當(dāng)盡量明確、具體，或者明確規(guī)定計(jì)算期限的措施。 F.履行地點(diǎn)和方式。履行地點(diǎn)是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)和對方當(dāng)事人接受履行的地點(diǎn)。不同的合同，履行地點(diǎn)有不同的特點(diǎn)。如買賣合同中，買方提貨的，在提貨地履行；賣方送貨的，在買方收貨地履行。在工程建設(shè)合同中，在建設(shè)項(xiàng)目所在地履行。運(yùn)送合同中，從起運(yùn)地運(yùn)送到目的地為履行地點(diǎn)。履行地點(diǎn)有時(shí)是擬定運(yùn)費(fèi)由誰承當(dāng)、風(fēng)險(xiǎn)由誰承當(dāng)以及所有權(quán)與否轉(zhuǎn)移、何時(shí)轉(zhuǎn)移的根據(jù)。履行地點(diǎn)也是在發(fā)生糾紛后擬定由哪一地法院管轄的根據(jù)。因此，履行地點(diǎn)在合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定得明確、具體。 履行方式是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體做法。不同的合同，決定了履行方式的差別。買賣合

33、同是交付標(biāo)的物，而承攬合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定期期內(nèi)的，也可以是分期、分批的。運(yùn)送合同按照運(yùn)送方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。履行方式還涉及價(jià)款或者報(bào)酬的支付方式、結(jié)算方式等，如鈔票結(jié)算、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、同城轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地轉(zhuǎn)帳結(jié)算、托收承付、支票結(jié)算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結(jié)算、委托收款等。履行方式與當(dāng)事人的利益密切有關(guān)，應(yīng)當(dāng)從以便、快捷和避免欺詐等方面考慮采用最為合適的履行方式，并且在合同中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定。 G.違約責(zé)任。違約責(zé)任是指當(dāng)事人一方或者雙方不履行合同或者不合適履行合同，根據(jù)法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的商定應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。違約責(zé)任

34、是促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)，使對方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的重要條款。違約責(zé)任在合同中非常重要，因此一般有關(guān)合同的法律對于違約責(zé)任都已經(jīng)作出較為詳盡的規(guī)定。但法律的規(guī)定是原則的，雖然細(xì)致也不也許面面俱到，照顧到多種合同的特殊狀況。因此，當(dāng)事人為了特殊的需要，為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照商定履行，為了更加及時(shí)地解決合同糾紛，可以在合同中商定違約責(zé)任，如商定定金、違約金、補(bǔ)償金額以及補(bǔ)償金的計(jì)算措施等。 　　H.解決爭議的措施。解決爭議的措施指合同爭議的解決途徑，對合同條款發(fā)生爭議時(shí)的解釋以及法律合用等。解決爭議的途徑重要有：一是雙方通過協(xié)商和解，二是由第三人進(jìn)行調(diào)解，三是通過仲裁

35、解決，四是通過訴訟解決。當(dāng)事人可以商定解決爭議的措施，如果意圖通過訴訟解決爭議是不用進(jìn)行商定的，通過其她途徑解決都要事先或者事后商定。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，如果選擇合用仲裁解決爭議，除非當(dāng)事人的商定無效，即排除法院對其爭議的管轄。但是，如果仲裁裁決有問題，可以依法申請法院撤銷仲裁裁決或者申請法院不予執(zhí)行。當(dāng)事人選擇和解、調(diào)解方式解決爭議，都不能排除法院的管轄，當(dāng)事人可以提起訴訟。 3、合同尾部 重要有合同各方的簽訂欄、附件清單、聲明與承諾等內(nèi)容。簽訂欄中的通信地址、付款賬號(hào)等是通過雙方當(dāng)事人確認(rèn)的信息，這些信息對于履行合同重要義務(wù)或履行告知等附隨義務(wù)至關(guān)重要，只要是按簽訂欄的地址或賬號(hào)履行告

36、知或付款義務(wù)，及時(shí)對方?jīng)]有收到也不負(fù)責(zé)任。 4、合同附件 附件也是合同的構(gòu)成部分，與合同其她條款同樣具有法律效力。但如果合同附件不在合同中列明，一旦產(chǎn)生爭議也許會(huì)面臨舉證方面的麻煩 四、簽訂合同的注意事項(xiàng) 1、面對霸王條款。 有的相對方比較強(qiáng)勢，往往提供的合同文本有限制甚至剝奪對方權(quán)利，強(qiáng)行增長對方義務(wù)甚至免除己方的責(zé)任，不合理增長己方權(quán)利等手段，這一類合同或條款稱其為霸王條款。應(yīng)對霸王條款的措施給兩個(gè)建議： 一是如果霸王條款是格式條款，就可以用前面我教人們的通過《合同法》對于格式條款的限制性規(guī)定，變被動(dòng)為積極。 二是運(yùn)用談判技巧，霸王條款只是虛張聲勢，對方仍舊掙脫不掉供求關(guān)

37、系等經(jīng)濟(jì)因素對其影響，充足發(fā)揮議價(jià)能力和行政機(jī)關(guān)支付能力的優(yōu)勢，完全可以將對方提交的合同中的霸王條款等閑視之，并沉著修改。 2、應(yīng)對“行業(yè)慣例” 某些公司在談判中會(huì)找出許多對自己有利的并稱其為“行業(yè)慣例”“交易習(xí)慣”，或者會(huì)以“行業(yè)慣例”為由聲稱某些義務(wù)性條款多此一舉，從而回絕商定對其不利的條款。這些做法貌似權(quán)威和充足，其實(shí)否則。需要提示的是，乙方當(dāng)事人站在自己行業(yè)角度上提出的這些理由及根據(jù)大多無法成立，甚至僅憑邏輯知識(shí)就能 ，談判盡可以大膽突破這些約束，為減少后來的麻煩，既不要相信沒有根據(jù)的承諾，也不要相信沒有根據(jù)的慣例，而是踏踏實(shí)實(shí)分析也許存在的問題并商定解決方案，避免可同因商定不明，

38、而去適應(yīng)哪些內(nèi)容不擬定的交易習(xí)慣，。 3、一定要注意對對方主體資格的審查。 因此在談判期要關(guān)注對方履約的實(shí)力、是不是她的經(jīng)營范疇、有無許可、資質(zhì)等。否則合同也許因此無效、部分無效并招致額外損失 例如：一家行政機(jī)關(guān)要建辦公大樓，由于一種施工老板是關(guān)系戶，但資質(zhì)有問題，該機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)礙于情面，將工程發(fā)包給了這個(gè)老板。但是后來工程中有數(shù)名工人傷亡，由于根據(jù)法律規(guī)定，發(fā)包人明知承辦人不具有相應(yīng)資質(zhì)而批準(zhǔn)其施工，則要與承包人一起對承包人的雇員在施工期間的人身損害承當(dāng)連帶責(zé)任。因此后來行政機(jī)關(guān)因此付出了巨額賠款。 因此，律師建議機(jī)關(guān)對外簽訂合同之前，要審查某些材料：營業(yè)執(zhí)照（看經(jīng)營期限、范疇、方式、與

39、否年檢、法定代表人）、資質(zhì)證書、許可證、代理人的授權(quán)委托手續(xù)。有的還要做資信調(diào)查，例如看公司信用記錄等 4、審查自身的有關(guān)內(nèi)容 重點(diǎn)審查簽訂及履行合同的法定前提與否已經(jīng)具有或成就。 案例：前面講到的那個(gè)境外融資的案例，如果公司提前理解自己主線不具有境外融資應(yīng)當(dāng)具有的三年?duì)I利、有進(jìn)出口業(yè)務(wù)許可證、開立外匯賬戶等法定條件，自然就不會(huì)上當(dāng)去支付前期多種費(fèi)用。 5、謹(jǐn)防合同陷進(jìn) 例如某些交易僅提供標(biāo)的，毫無意義，例如電梯、大型生產(chǎn)設(shè)備等，必須在提供有形表的同步提供安裝、售后服務(wù)等一系列無形標(biāo)的，這些都是在簽訂合同步要考慮的。 數(shù)量的商定要小心計(jì)量單位陷阱。例如：一種公司所標(biāo)稱的“套”也許與

40、此外一種公司的“套”有很大差別。商定方式不明也會(huì)導(dǎo)致數(shù)量不明?！疤峁?號(hào)水泥約30噸”中的“約”字就將精確的權(quán)利義務(wù)化為模糊概念。 6、避免語言的歧義而引起的糾紛隱患 A.因?qū)Ψ教匦远a(chǎn)生的歧義。例如“供方產(chǎn)品”，如果對方是生產(chǎn)商，則指“供方生產(chǎn)的產(chǎn)品”；如果對方是貿(mào)易商，則指“供方提供的產(chǎn)品”，但如果對方既有自產(chǎn)又有采購后銷售的特性，這時(shí)“供方產(chǎn)品”就有歧義了，一定要明確清晰產(chǎn)品的來源。 B．因一詞多性產(chǎn)生的歧義。例如：某訴訟案件中的核心證據(jù)借條載明“張某借高某人民幣14000元，今還欠款4000元”，由于還為多音字，法官不懂得是還了4000元，還剩一萬，還是還了一萬，還剩4000.

41、 C．由于重讀方式產(chǎn)生的歧義。例如“提供三套產(chǎn)品的技術(shù)原則”，有三個(gè)理解（此處可以互動(dòng)，規(guī)定人們來回答）。三種不同的理解修改后的表述為（1）“提供其中三套產(chǎn)品的技術(shù)原則”；（2）“提供三套產(chǎn)品方面的技術(shù)原則”；（3）“提供產(chǎn)品的技術(shù)原則三套”。 D.定語重疊產(chǎn)生的歧義。例如一份旅游合同中商定，旅游公司提供“進(jìn)口空調(diào)大巴”。游客會(huì)理解為，進(jìn)口的開有空調(diào)的大巴。但是后來客車既不是進(jìn)口車，也沒有開動(dòng)空調(diào)。受到質(zhì)問時(shí)，對方辯稱該車是安裝了“進(jìn)口空調(diào)”的大巴。因此，我們在簽合同步要注意識(shí)破這種欺詐的合同。 F．因并列關(guān)系產(chǎn)生的歧義。例如某合同生效條件為“買受人及出賣人的上級公司批準(zhǔn)后生效”。這畢生效

42、條件有三種解釋第一種“買受人及出賣人共同的上級公司批準(zhǔn)”；第二種“買受人及出賣人各自的上級公司批準(zhǔn)”；第三種“買受人”及“出賣人的上級公司”批準(zhǔn)。這種歧義會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重后果，一定要注意。 五、合同行為中應(yīng)當(dāng)把握的基本理念 1、合同權(quán)利盡量用足 權(quán)利義務(wù)有法定、商定兩種。法定的權(quán)利義務(wù)為普遍意義上的，有強(qiáng)制性的規(guī)定。商定的權(quán)利義務(wù)則是對法律無強(qiáng)制性規(guī)定當(dāng)事人可以商定、細(xì)化的權(quán)利義務(wù)，一經(jīng)商定則產(chǎn)生約束力。任何一份合同，都是這兩種權(quán)利義務(wù)的結(jié)合體。 法律是一種免費(fèi)的資源，因此，除了要關(guān)懷《合同法》以外，還要關(guān)注產(chǎn)品或服務(wù)所波及的法律規(guī)定。 例如：如果計(jì)生委波及購買機(jī)電設(shè)備，則要仔細(xì)理解機(jī)

43、電產(chǎn)品的國家強(qiáng)制性原則，如果波及食品設(shè)備，還要理解衛(wèi)生原則，以及影響廣泛的消費(fèi)者知情權(quán)、經(jīng)營者的告知義務(wù)等內(nèi)容。 2、合理前瞻多種狀況 合理前瞻是指通過對交易內(nèi)容、交易背景的分析，預(yù)見到履行中也許發(fā)生的問題并在合同中事先商定解決措施。更淺顯的理解是，我們不妨將對方想象成隨時(shí)也許運(yùn)用合同漏洞違約的對手，充足假設(shè)也許的違約狀況并設(shè)計(jì)處置方案。 例如：一座用于經(jīng)營的房屋租賃合同為例，當(dāng)時(shí)在簽訂時(shí)已經(jīng)預(yù)見了政府法律變更、市政規(guī)劃變更、房屋拆遷等因素導(dǎo)致的營業(yè)用房無法繼續(xù)使用，但是沒有想到SARS給法律界上了深動(dòng)一課，由于，此前，國內(nèi)的合同歷來未將一時(shí)無法有效控制的惡行傳染性疾病的流行作為解除合同

44、的條件，也沒有將此類狀況當(dāng)成不可抗力的一種形式加以商定。當(dāng)時(shí)浮現(xiàn)了大量由于無法維持經(jīng)營而規(guī)定解除租房合同的糾紛。 3、用盡對方的附隨義務(wù) 計(jì)生委在合同中往往是甲方，即買受方，或者被服務(wù)方，因此，一定要充足督促對方履行附隨義務(wù)。 《合同法》第60條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照商定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行告知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！备诫S義務(wù)不是合同中直接商定的義務(wù)，而是基于誠信原則應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。這一規(guī)定在合同條款相對粗疏的狀況下很有價(jià)值，有助于爭議雙方走出“沒有合同=沒有義務(wù)”的怪圈，解決無謂的爭議。 案例：乘客楊艷輝訴南方航空公司客運(yùn)合同糾紛案

45、 由于航空公司在機(jī)票上只載明出發(fā)地是“上海PVG”而并未闡明登記地點(diǎn)不是虹橋機(jī)場，導(dǎo)致原告誤機(jī)并由于改簽而增長了費(fèi)用（退票時(shí)不能全額退款）。審理該案的上海市徐匯區(qū)人民法院援引合同附隨義務(wù)規(guī)定，認(rèn)定在客運(yùn)合同中明白無誤的向旅客告知運(yùn)送事項(xiàng)是承運(yùn)人應(yīng)盡的附隨義務(wù)，并據(jù)此判決承運(yùn)人全額退還機(jī)票款并補(bǔ)償一定的損失。 4、擅用幾種抗辯權(quán) 合同法中規(guī)定的抗辯權(quán)有三種，同步履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。 在《經(jīng)濟(jì)合同法》的時(shí)代，由于沒有抗辯權(quán)的規(guī)定，當(dāng)一方違約，另一方要么以繼續(xù)履行的方式仍舊往火坑里跳，要么也停止履行而構(gòu)成“違約”，而《合同法》則宣布了這種局面的終結(jié)。同步履行抗辯就是我們說的

46、“一手交錢、一手交貨”。我重點(diǎn)解釋背面兩個(gè)抗辯權(quán)。 A. 先履行抗辯權(quán)。 《合同法》第67條“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)回絕其履行規(guī)定。先履行一方履行債務(wù)不符合商定的，后履行一方有權(quán)回絕其相應(yīng)的履行規(guī)定”。 例如：在杭州某公司向一家政府機(jī)關(guān)銷售鍋爐的合同中，雙方商定買房先付定金若干，在賣方交貨時(shí)，買房加付30%貨款，然后賣方派人前去買方負(fù)責(zé)安裝、調(diào)試，合格后買方再支付余款。而在實(shí)際履行中，公司派出的人員并沒有認(rèn)真負(fù)責(zé)的安裝、調(diào)試，雖然也能勉強(qiáng)使用，但是鍋爐屢屢浮現(xiàn)問題。行政機(jī)關(guān)有權(quán)因此回絕支付尾款，由于這就是對先履行抗辯權(quán)的一種合理使用。 B.不

47、安抗辯權(quán) 有關(guān)不安抗辯有兩個(gè)法條： 第六十八條　【不安抗辯權(quán)】應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中斷履行： 　　（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； 　　（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； 　　（三）喪失商業(yè)信譽(yù)； 　　（四）有喪失或者也許喪失履行債務(wù)能力的其她情形。 　　當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中斷履行的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任。 第六十九條 【不安抗辯權(quán)的行使】當(dāng)事人根據(jù)本法第六十八條的規(guī)定中斷履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知對方。對方提供合適擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中斷履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供合適擔(dān)保的，中斷履行的一方可以解除合同。 由于不會(huì)行使不安

48、抗辯權(quán)，一方本可以合法、合理的維護(hù)自身合法權(quán)益，但由于措施不當(dāng)反而使自己承當(dāng)責(zé)任。 例如：甲公司租用乙公司的房屋并與乙公司合伙開辦酒店對外提供餐飲服務(wù)。合同簽訂后，乙公司并未按商定投資，而甲公司在對方未能按照商定投資后，本來可以通過行使不安抗辯權(quán)的方式，以對方喪失商業(yè)信譽(yù)為由在告知對方后暫停支付房租。但是甲公司沒有好好用這一權(quán)力，而是在主線沒有告知對方的狀況下，忽視合同中對于支付租金方面的違約責(zé)任，長期未能準(zhǔn)時(shí)支付租金，最后被乙公司以長期不付租金為由追究了補(bǔ)償，并被取消了合伙資格。 例如：同樣是對物業(yè)公司的服務(wù)質(zhì)量不滿，那些以拖欠物業(yè)管理費(fèi)的方式對抗物業(yè)公司的業(yè)務(wù)，就會(huì)被起訴判令支付物業(yè)管

49、理費(fèi)并補(bǔ)償物業(yè)公司損失；而那些收集了服務(wù)質(zhì)量與商定不符的證據(jù)，并書面告知物業(yè)公司暫停支付物業(yè)費(fèi)的業(yè)務(wù)則主線無法被起訴。 啟示：機(jī)關(guān)在簽訂合同后，在履行過程中，發(fā)現(xiàn)可以行使不安抗辯權(quán)時(shí)，牢記一定要保存證據(jù)并告知度覅昂，否則不具有行使不安抗辯權(quán)的要件。 5、違約責(zé)任清晰明確 簡樸的合同雖然可以減少一點(diǎn)點(diǎn)談判成本，而一旦發(fā)生糾紛卻會(huì)大大增長解決爭議的舉證等成本，總體上是得不償失的。因此兩個(gè)要點(diǎn)： 一是對違約加上辨認(rèn)標(biāo)志是減少爭議解決成本最簡樸、最便宜的方式。這樣的條款猶如合同中的“紅綠燈”，一是維持最基本的通行秩序，二是對與否違約可以有效判斷并追究。 二是違約的原則越清晰，違約責(zé)任的承當(dāng)方

50、式越具體，則越容易追究違約責(zé)任。 例如：合同中商定：“逾期拒不履行合同”由于“拒”有明知和故意的成分，屬于主觀心理活動(dòng)，非常難以證明，遠(yuǎn)不如“逾期未履行”合同表述來的容易，由于“未”只強(qiáng)調(diào)客觀成果。 6、酌情建立退出機(jī)制 這一機(jī)制能使合同主體在遇到某些影響交易利益實(shí)現(xiàn)的狀況時(shí)可以順利退出，則更容易將合同損失降到最低限度。 有限情勢變更的法律根據(jù)： 最高人民法院有關(guān)合用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條：“合同成立后來客觀狀況發(fā)生了當(dāng)事人在簽訂合同步無法預(yù)見的、非不可抗力導(dǎo)致的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人

51、祈求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際狀況擬定與否變更或者解除?！? 案例（退出機(jī)制未成功的案例）：　吳小蘭租賃了胡明的車，進(jìn)行出租車營運(yùn)，租期三年，商定了租金，后承租方吳小蘭主張，10月份至今，溫州市區(qū)出租車的分包價(jià)格急劇下降，再一味堅(jiān)持按照原合同繼續(xù)履行，則會(huì)對被告顯失公平，也主線無力承當(dāng)所承包的金額。由于目前經(jīng)濟(jì)形勢及出租車營運(yùn)市場發(fā)生了無法預(yù)測的重大變化，繼續(xù)履行合同使被告利益遭受重大損害，根據(jù)最高院有關(guān)合用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條的規(guī)定，這種狀況應(yīng)合用情事變更原則，故規(guī)定變更與原告之間的出租車租賃合同，給被告一條出路。

52、 法院對該解釋的理解思路如下：時(shí)間上，應(yīng)當(dāng)發(fā)生在合同成立之后，履行完畢之前；客觀上，應(yīng)有情事變更的具體事實(shí)，如戰(zhàn)爭、經(jīng)濟(jì)危機(jī)等；主觀上，當(dāng)事人在簽訂合同步無法預(yù)見，是指根據(jù)人們的一般常識(shí)和普遍經(jīng)驗(yàn)，在簽訂合同步不也許預(yù)見到該情勢也許發(fā)生變化；情事變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，且既非不可抗力也非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；繼續(xù)履行合同顯失公平。被告覺得近來出租車的分包價(jià)格急劇下降，這是在簽訂合同當(dāng)時(shí)無法預(yù)見的，被告繼續(xù)履行原合同就會(huì)導(dǎo)致很大損失，這對被告是不公平的，應(yīng)當(dāng)變更原合同。但本案原、被告間簽訂的合同書中并未商定被告是可以轉(zhuǎn)租的，如果被告承租出租車是用于自己使用的，則不會(huì)發(fā)生因市場分包價(jià)下降而虧損的狀況。

53、客觀上，本案并沒有浮現(xiàn)情事變更的具體重大事件；出租車承租價(jià)肯定不會(huì)一成不變，隨著市場發(fā)生變化，承租價(jià)發(fā)生相應(yīng)下降或上浮是正常的現(xiàn)象，從主觀上講，這是當(dāng)事人簽訂合同時(shí)可以預(yù)見到的。本案合同基本并未發(fā)生質(zhì)的變化，出租車承租價(jià)發(fā)生變化應(yīng)屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇，不構(gòu)成情事變更。因此，被告提出的“本案應(yīng)合用情事變更原則，規(guī)定變更原、被告間的車輛租賃合同”的抗辯意見，沒有事實(shí)和法律根據(jù)，該院不予采納。 案例（退出機(jī)制成功的案例）：武樂朋與王文學(xué)之間簽訂的買賣槐樹合同，王文學(xué)與武樂朋簽訂買賣槐樹合同后，也辦理了部分槐樹采伐許可證進(jìn)行了采伐，履行了買賣槐樹合同的其中一部分。而雙方所簽合同買賣的槐樹，位于三門

54、峽黃河濕地國家級自然保護(hù)區(qū)，隨著該自然保護(hù)區(qū)的批準(zhǔn)、機(jī)構(gòu)建立以及各項(xiàng)工作的逐漸完善和依法管理，該自然保護(hù)區(qū)的林木依法不能采伐，因此王文學(xué)與武樂朋所簽訂槐樹買賣合同中有關(guān)采伐的商定依法不能繼續(xù)履行。這時(shí)，買受方就需要啟動(dòng)合同的退出機(jī)制，終結(jié)剩余的履行合同的義務(wù)， 退出的措施就是根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十條的規(guī)定，該屬于法律上的履行不能。該履行不能為不可抗力。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，該合同未履行部分應(yīng)當(dāng)依法予以解除。合同解除后，武樂朋應(yīng)返還所收取王文學(xué)的定金及多付的價(jià)款，王文學(xué)應(yīng)當(dāng)返尚未采伐部分的槐樹。王文學(xué)未能采伐剩余槐樹屬于不可抗力，根據(jù)《中華人

55、民共和國合同法》第一百一十七條的規(guī)定，該合同解除后，應(yīng)當(dāng)免除王文學(xué)不能履行合同責(zé)任。與第一種案例不同的是，這一次啟動(dòng)的是不可抗力，不是情勢變更 知識(shí)點(diǎn)：不可抗力與情事變更的辨別措施。情事變更原則是指合同成立后來客觀狀況發(fā)生了當(dāng)事人在簽訂合同步無法預(yù)見的、非不可抗力導(dǎo)致的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的。由此可知，情事變更原則合用的是合同可以繼續(xù)履行、非不可抗力的情形。而本案槐樹的不能采伐是法律所嚴(yán)禁的不能履行，并不是可以繼續(xù)履行的情形。 7、合同中有掌握積極的意識(shí) 例如一種機(jī)關(guān)在簽訂一份服務(wù)合同，是開發(fā)一種業(yè)務(wù)系統(tǒng)軟件，軟件公司在合同寫“

56、甲方（行政機(jī)關(guān)）負(fù)責(zé)對乙方派出的工作人員的操作質(zhì)量、管理進(jìn)行指引”。后來我們律師提出意見，由于“負(fù)責(zé)”已經(jīng)使指引權(quán)利變成了指引的義務(wù)，非常被動(dòng)不便于操作，由于雖然對方派駐的工作人員浮現(xiàn)了問題對方也可以辯稱是沒有受到足夠的影響所致。后來律師建議修改為“有權(quán)對乙方派出的工作人員的操作質(zhì)量、管理進(jìn)行指引”這樣既可以指引，也可以不指引，既實(shí)現(xiàn)了原有的目的又不加重己方責(zé)任。 六、行政機(jī)關(guān)簽約不當(dāng)給單位導(dǎo)致?lián)p失的法律責(zé)任 （一）構(gòu)成國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪 《刑法》第四百零六條【國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪】國家機(jī)關(guān)工作人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國

57、家利益遭受重大損失的，處三年如下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年如下有期徒刑。 最高人民檢察院有關(guān)發(fā)布《有關(guān)檢察機(jī)關(guān)直接受理備案偵查案件中若干數(shù)額、數(shù)量原則的規(guī)定（試行）》的告知（高檢發(fā)釋字［１９９７］６號(hào)）：“十四、國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙案（刑法第４０６條）　　失職被騙導(dǎo)致直接經(jīng)濟(jì)損失１０萬元以上的，應(yīng)予備案?！? 根據(jù)本條規(guī)定，行為人在客觀方面實(shí)行了由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而在簽訂、履行合同過程中被詐騙的行為。重要體現(xiàn)為未向主管單位或有關(guān)單位理解對方當(dāng)事人的合同主體資格，資信狀況，履約能力和資源等狀況，盲目同無資金或無貨源的另一方簽訂購銷合同而被詐

58、騙；對供方銷售的以次充好不符合質(zhì)量規(guī)定、質(zhì)次價(jià)高的貨品，應(yīng)檢查而未檢查，擅自批準(zhǔn)發(fā)貨，不堅(jiān)持按合同驗(yàn)收，致使被詐騙；被詐騙后，對質(zhì)次貨劣的商品，不及時(shí)采用措施，延誤索賠期或擅自決定不索賠，導(dǎo)致重大經(jīng)濟(jì)損失等。行為人實(shí)行上述行為，必須是“致使國家利益遭受重大損失的”才干構(gòu)成本罪。 案例：劉波國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂履行合同失職及吳全良被控玩忽職守宣布無罪案 鶴壁市糧食局派副局長吳全良和辦公室主任劉波去東北進(jìn)購25萬公斤的大米供應(yīng)鶴壁春節(jié)市場。吳全良因家中有私事，讓不懂業(yè)務(wù)的劉波先去。劉波到東北后于與一種姓洪的經(jīng)歷簽訂了購銷240噸大米的合同，并將隨身攜帶的60萬元匯票、身份證、印章交給了洪經(jīng)理，

59、但洪經(jīng)理主線無履行合同的能力，此后，劉波知被騙，導(dǎo)致直接經(jīng)濟(jì)損失60萬元的嚴(yán)重后果。 河南省鶴壁市郊區(qū)人民法院經(jīng)公開審理覺得：被告人劉波在履行簽訂購銷合同過程中，疏忽大意，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，給國家財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致60萬元的重大經(jīng)濟(jì)損失，其行為已構(gòu)成國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂履行合同失職罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。但其認(rèn)罪態(tài)度尚好，且有立功體現(xiàn)，可以從輕懲罰。郊區(qū)人民檢察院指控被告人吳全良構(gòu)成玩忽職守罪，因證據(jù)局限性，不能成立。對辯護(hù)人有關(guān)吳全良不構(gòu)成玩忽職守罪的辯護(hù)意見予以采納 　本案是一起較為典型的國家機(jī)關(guān)工作人員在購銷活動(dòng)中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任簽訂履行合同被詐騙，致使國家公共財(cái)產(chǎn)遭受巨大經(jīng)濟(jì)損失的失職犯罪案件。本案是運(yùn)用

60、1997年《刑法》新罪名所判決的刑事案件。 從本罪的犯罪特性上看，一是行為人在客觀方面實(shí)行了由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而在簽訂、履行合同過程中被詐騙的行為。其體現(xiàn)為未對有關(guān)單位調(diào)查理解，盲目同無資金或無貨源的另一方簽訂購銷合同而被詐騙等方面。二是行為人實(shí)行上述行為，致使國家利益遭受重大損失。三是行為人在主觀上重要是過錯(cuò)，其應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為也許發(fā)生被詐騙的危害成果，由于主觀上馬馬虎虎、疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信可以避免，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使導(dǎo)致重大經(jīng)濟(jì)損失。 (二)其她法律責(zé)任 因此，這一案例是充足引起機(jī)關(guān)工作人員對簽訂合同法律風(fēng)險(xiǎn)的注重，除了被騙金額達(dá)到10萬元也許被判刑以外，尚局限性刑事責(zé)任的，也要承當(dāng)相應(yīng)的內(nèi)部紀(jì)律懲處以及被機(jī)關(guān)追償損失的法律責(zé)任。 今天的培訓(xùn)到此結(jié)束，謝謝。 如有問題討論或征詢，可以聯(lián)系