簽訂合同的基本常識.doc

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附件1：簽訂合同的基本常識 一、簽訂合同應(yīng)掌握的原則 　　在談判及簽訂合同中應(yīng)注意風(fēng)險控制的有利性原則 一是應(yīng)注意核實與分析對方的資質(zhì)與合同履行能力；二是在合同履行(付款)等條款中，應(yīng)注意履行(付款)時間順序的有利性；三是應(yīng)注意施工與人身安全責(zé)任的歸屬；四是違約責(zé)任條款中應(yīng)注意實際損失的賠償；五是應(yīng)注意爭議處理方式的有利性。 二、合同應(yīng)具備的主要條款 由于經(jīng)濟交易內(nèi)容不同，合同的內(nèi)容就會不同，但各種合同均有共同的基本的條款，缺少這些基本條款，合同的效力或履行就會存在問題。 合同的基本條款有： 1、 當(dāng)事人的基本情況。 包括當(dāng)事人的姓名(自然人)或名稱(經(jīng)濟組織)、法定代表人(負(fù)責(zé)人)、委托代理人、住所(自然人的戶口所在地或經(jīng)常住所地、經(jīng)濟組織的主要辦事機構(gòu)或主要經(jīng)營場地)、電話、傳真、銀行賬號等。這些因素應(yīng)當(dāng)盡量注明，主要是為了經(jīng)濟交易的一般需要(如發(fā)貨收貨地、通信地址、聯(lián)系地)和經(jīng)濟管理的特殊需要(如發(fā)生糾紛時司法文書送達地、強制措施的執(zhí)行地)； 2、 合同標(biāo)的。 標(biāo)的是指合同各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)指向的對象。如買賣合同中的具體買賣的物品、演出合同中的演出行為等。 3、 數(shù)量。 數(shù)量是衡量合同權(quán)利義務(wù)大小的尺度，如物品的數(shù)量(如噸、臺、量、個、間)，勞務(wù)的數(shù)量(如工作多少天、小時)，有些標(biāo)的數(shù)量是概括性的，如承建一幢大樓，倉儲一批貨，中間涉及到個別物品的單價，也涉及到工作、服務(wù)的時間等多種數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。概括性數(shù)量常用于以勞務(wù)作為標(biāo)的的合同中。在社會生活中，沒有數(shù)量約定的合同，通常是沒有效力的合同，在階段供貨合同中，可以約定以收貨單計算合同數(shù)量；在大宗交易的合同中，還應(yīng)當(dāng)約定損耗的幅度和正負(fù)尾差。 4、 質(zhì)量。 質(zhì)量是對合同標(biāo)的品質(zhì)的內(nèi)在要求，如貨物屬于優(yōu)等品還是合格品，技術(shù)服務(wù)是一般技術(shù)服務(wù)還是特殊技術(shù)服務(wù)，質(zhì)量高低直接影響到合同履行的質(zhì)量以及價款報酬的支付數(shù)額。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有不同類型，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用，一旦選擇其一，必須忠實履行，不能“偷梁換柱”。在社會生活中，質(zhì)量條款能夠按國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進行約定的，則按國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進行約定，沒有質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)的，可約定按樣品來規(guī)定質(zhì)量。 5、 價款或者報酬。 在約定中，除應(yīng)當(dāng)注意采用大小寫表現(xiàn)合同價款外，還應(yīng)當(dāng)注意在大寫文字的表示方式上，不能有錯誤、簡寫等情況，以免對以后的履行造成障礙。 6、 履行期限、地點和方式。 履行期限是合同中確定的各方合同當(dāng)事人履行各自義務(wù)的時間限度，是確認(rèn)合同當(dāng)事人是否違約的一個主要的標(biāo)準(zhǔn)。履行期限可以有先有后，也可以同時履行。經(jīng)雙方協(xié)商，還可以延期履行。在連續(xù)性的交易中，有些可以不規(guī)定期限。 履行地點是當(dāng)事人一方履行義務(wù)另一方享受權(quán)利的地點。履行地可以是合同當(dāng)事人的任何一方所在地，也可以是第三方所在地，如發(fā)貨地、交貨地、提供服務(wù)地、接受服務(wù)地，具體選擇由當(dāng)事人協(xié)商確定。確立履行地主要是為了安全、快捷、方便地履行合同義務(wù)。 履行方式是當(dāng)事人履行義務(wù)采取的方式。履行方式主要有兩方面內(nèi)容：一是合同標(biāo)的的履行方式，這種方式主要有自提、送貨上門、包工包料、代運、分期分批、一次性繳付、代銷、上門服務(wù)等；二是價款或報酬的結(jié)算方式。這種方式有托收承付、支票支付、現(xiàn)金支付、信用證支付、按月結(jié)算、預(yù)支(多退少補)、存單、實物補償?shù)取? 7、違約責(zé)任。 違約責(zé)任是合同當(dāng)事人一方或各方不履行合同或沒有完全履行合同時，違約方應(yīng)當(dāng)對守約方進行的救濟措施。違約責(zé)任是為了保證合同能夠順利、完整履行而由雙方自主約定的。它可以給合同各方形成壓力，促使合同如約履行。違約責(zé)任的種類有：違約金、賠償金、繼續(xù)履行等。 8、 解決爭議的辦法。 解決爭議的辦法是當(dāng)事人就糾紛解決協(xié)商的一種可取途徑。爭議的解決主要有四種：一是當(dāng)事人雙方自行協(xié)商解決；二是由第三人介入進行中間調(diào)解；三是提交仲裁機構(gòu)解決；四是向人民法院提起訴訟。 　?。?）選擇以仲裁方式解決合同爭議應(yīng)注意的問題 　　合同當(dāng)事人將合同爭議提請仲裁，必須基于有效的仲裁協(xié)議。根據(jù)《仲裁法》第十六條第二款的規(guī)定，仲裁協(xié)議內(nèi)容必須具備三個要素：一是要有請求仲裁的意思表示；二是要有仲裁事項；三是要有選定的仲裁委員會。其中對第一項和第三項的規(guī)定，合同當(dāng)事人往往會由于不了解仲裁制度和仲裁機構(gòu)的設(shè)置，在合同爭議條款中做出以下幾種不規(guī)范的仲裁協(xié)議： 　　第一、約定了仲裁地點，但沒有約定仲裁機構(gòu)，或雖然有約定，但約定的仲裁機構(gòu)名稱的方式、術(shù)語不規(guī)范。如：爭議在"合同簽訂地（履行地）仲裁解決"、"爭議所在地仲裁解決"、爭議由"本市仲裁機關(guān)仲裁"、"本市有關(guān)部門仲裁"、 "當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會仲裁"、爭議由"XX市經(jīng)濟合同仲裁委員會仲裁"等。 　　第二、同時約定兩個仲裁機構(gòu)仲裁。如：爭議可提交"A市有關(guān)仲裁機構(gòu)仲裁"或"B市有關(guān)仲裁機構(gòu)仲裁"。 　　第三、既約定仲裁，又選擇訴訟。如：發(fā)生爭議向"合同履行地（簽訂地）仲裁機關(guān)申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴"、爭議由"合同履行地仲裁機關(guān)仲裁，對仲裁不服，向人民法院起訴"等。 在現(xiàn)實案例中，上述各類不規(guī)范的仲裁協(xié)議，雖不是一律被認(rèn)定為無效，但多數(shù)會因為無法明確當(dāng)事人的仲裁意思表示或無法確定仲裁機構(gòu)而導(dǎo)致無效。 　?。?）選擇以訴訟方式解決合同爭議應(yīng)注意的問題 根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，只有因合同發(fā)生的糾紛，可以由雙方當(dāng)事人通過訂立合同爭議條款自由約定由哪個法院來管轄。合同當(dāng)事人可以通過約定一個對自己有利的法院（往往規(guī)定在本地法院）來管轄案件，以節(jié)省費用，避免地方保護主義因素產(chǎn)生的不利影響。應(yīng)注意的是，合同當(dāng)事人的這種自由選擇權(quán)是有條件限制的，這些限制主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 　　第一，協(xié)議管轄不得違反級別管轄與專屬管轄。 第二，被選擇的法院必須與合同有關(guān)聯(lián)，即只能在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地的法院中進行選擇，而當(dāng)事人在制訂合同爭議條款時應(yīng)做到表述明確，選擇的管轄法院是確定、單一的，不能含糊不清，更不能協(xié)議選擇兩個以上管轄法院。如類似"因本合約發(fā)生的任何訴訟，雙方均可向原告所在地人民法院提起訴訟。"的約定，雖在一般情況下不會被認(rèn)定為無效，但若發(fā)生合同雙方當(dāng)事人同時提起訴訟的情況，則很容易引起管轄爭議，造成訴訟程序的延長，訴訟成本的增加，給當(dāng)事人帶來很多不必要的麻煩。 　　第三，合同當(dāng)事人只能就第一審案件約定管轄法院，而不能以協(xié)議約定第二審法院。 　　第四，雙方必須以書面方式約定管轄法院，口頭約定無效?！】梢钥闯?，雖然法律賦予了合同當(dāng)事人自由選擇解決合同爭議方式的權(quán)利，但如何運用好這項權(quán)利，訂立適當(dāng)?shù)暮贤瑺幾h條款，應(yīng)該引起高度的重視。 基本條款是一般合同常用的條款，除此之外，根據(jù)不同的情況，一些合同中也有特別約定的條款，如貨物買賣中的標(biāo)的物包裝條款等?？傊?，合同條款由當(dāng)事人自由約定，法律規(guī)定的基本條款具有指引性，不具有強制性。對于遺漏條款，當(dāng)事人可以通過訂立補充協(xié)議(合同)的方式進一步加以規(guī)定 二、簽訂合同一般應(yīng)注意的幾個問題 　　1、合同的合法有效性。這應(yīng)當(dāng)是在簽訂和審查合同過程中最應(yīng)當(dāng)注意的問題。我們應(yīng)當(dāng)從下列幾個方面去審查這個問題： 　　（1）合同主體資格 　　在簽訂合同過程中，不僅要重視合同的內(nèi)容，還要對合同主體的簽約資格進行審查。為慎重起見，可以要求對方提供資質(zhì)證明，以確認(rèn)其簽約資格。 　　另一方面，應(yīng)當(dāng)區(qū)分企業(yè)法人的分支機構(gòu)和內(nèi)部職能部門的簽約問題。一般情況下，企業(yè)法人的分支機構(gòu)如果具備營業(yè)執(zhí)照（非法人營業(yè)執(zhí)照）就具有簽約主體的資格，但其是否獨立承擔(dān)民事責(zé)任就是訴訟中應(yīng)當(dāng)解決的問題，這不應(yīng)當(dāng)影響其簽約主體資格。而企業(yè)的職能部門就不具備這樣的資格。我們在面對小企業(yè)的時候比較容易區(qū)分，但對于規(guī)模比較大，分支機構(gòu)和職能部門比較多的企業(yè)可能就會存在一些問題，這就需要在簽訂和審查合同的過程中加以注意。 　?。?）合同雙方的行為是否合法，是否違反國家強制性的法律法規(guī)的規(guī)定，不要違背社會利益，不要存在欺詐的情形。 　?。?）合同主要條款是否具備。 　　當(dāng)事人在合同簽署過程中，對條款的設(shè)置往往出于自身利益的考慮，而且主要是從商務(wù)的角度出發(fā)，往往會出現(xiàn)缺少某些主要條款。 　?。?）審查代理權(quán)限 　　在簽約過程中，不可能都是企業(yè)的法定代表人直接簽署，而是由授權(quán)代表加以簽署，在授權(quán)代表簽署的情況下，應(yīng)當(dāng)要求其提供權(quán)委托書及其本人身份證明等資料。 　?。?）對方當(dāng)事人對合同所涉及的財產(chǎn)是否具備處分權(quán)或取得了所有權(quán)人的授權(quán) 　?。?）合同成立和生效的條件。 　　合同成立的條件比較容易明確，而對于合同的生效由于可能會涉及到法定的審批，所以當(dāng)事人在理解上可能會存在偏差，認(rèn)為合同一經(jīng)簽署成立就生效了。應(yīng)當(dāng)注意兩者之間的區(qū)別。 　　2、 確保維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。 （1）權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確 　　應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的性質(zhì)，確立合同的主要條款，例如標(biāo)的物的性質(zhì)、質(zhì)量要求、交付期限，延遲交付的責(zé)任等等。 （2）設(shè)置終止、解除合同的條件 　　新合同法的頒布實施，主要體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的這樣一個原則。這就說明了雖然法律規(guī)定的合同解除條件，但由于其并不明確具體，我們就需要提示當(dāng)事人注意在合同中明確這些條件，包括違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補償，比如對于可預(yù)期利益的范圍的界定，避免將來產(chǎn)生爭議。 　?。?）為避免產(chǎn)生爭議后出現(xiàn)損失，應(yīng)當(dāng)設(shè)置保護性的條款。 　　合同中除設(shè)定違約責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)置其他的保護性條款。特別是合同標(biāo)的額比較大，履行周期比較長的，可以考慮設(shè)置定金條款、履約保證金條款、抵押、質(zhì)押等，從而減少風(fēng)險。雖然這些條款的設(shè)定并不一定會得到對方當(dāng)事人的同意，但在談判過程中仍應(yīng)當(dāng)主動提示。 充分明確雙方當(dāng)事人在合同履行過程中權(quán)利義務(wù)。 　　合同雙方在簽署合同的過程中往往是出于良好的愿望，但在履行過程中，由于客觀情況出現(xiàn)變化，而雙方當(dāng)事人對此時的權(quán)利義務(wù)約定不明就會產(chǎn)生爭議。 附件2：幾個常用合同簽訂時應(yīng)注意的問題 簽訂購銷合同應(yīng)注意的幾個問題 根據(jù)《合同法》，簽訂購銷合同應(yīng)注意以下內(nèi)容： 　　1、產(chǎn)品的名稱必須明確，使用地區(qū)習(xí)慣名稱時，雙方要意見一致。 　　2、產(chǎn)品的數(shù)量和計量單位要清楚準(zhǔn)確，對有的產(chǎn)品，在簽訂合同時，可根據(jù)有關(guān)規(guī)定和實際情況明確規(guī)定合理耗損，超欠幅度和正負(fù)尾差等。 　　3、產(chǎn)品的種類、等級和質(zhì)量，有國家標(biāo)準(zhǔn)的，按國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；無國家標(biāo)準(zhǔn)有部頒標(biāo)準(zhǔn)的，按部頒標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；無上述標(biāo)準(zhǔn)的，由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。對某些干、鮮、活產(chǎn)品要根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定進行檢疫后方可交易。 　　4、產(chǎn)品的包裝標(biāo)準(zhǔn)，按國家或?qū)I(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)或?qū)I(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，由承運方與托運方協(xié)商確定，包裝物的供應(yīng)由雙方當(dāng)事人商定。 　　5、 產(chǎn)品的價格。按照物價主管部門規(guī)定的價格簽訂。國家允許自主定價或議價的，由當(dāng)事人雙方協(xié)商議定。 　　6、交貨期限和地點，要根據(jù)產(chǎn)品的生產(chǎn)周期、收獲季節(jié)、交換能力明確規(guī)定。特別是對易霉?fàn)€變質(zhì)、易碎產(chǎn)品及鮮活產(chǎn)品，供需雙方更要有明確的規(guī)定，可協(xié)商推遲或提前交貨日期。 　　7、交 ( 提 ) 貨方式，可由雙方當(dāng)事人根據(jù)有關(guān)規(guī)定確定。 　　8、交 ( 提 ) 貨日期的計算。凡送貨和代貨的，以發(fā)貨時運輸部門郵戳記準(zhǔn)；實行提貨的，以供方通知的提貨日期為限。 　　9、要明確規(guī)定貨款的結(jié)算方式和時間。 　　10、要對產(chǎn)品驗收的地點及辦法做出明確地規(guī)定。 　　11、違約責(zé)任的規(guī)定要明確，以便發(fā)生違約時處理。 　　12、還要有當(dāng)事人協(xié)商同意的其它條款。 簽訂房屋租賃合同應(yīng)注意的幾個問題 1、 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，并應(yīng)同時約定租賃條款； 2、 簽訂房屋代理合同時如以他人名義簽訂的，應(yīng)同時出具房屋租賃的授權(quán)委托書； 3、 在合同簽訂時，應(yīng)當(dāng)出具房屋產(chǎn)權(quán)所有證、房屋租賃許可證及當(dāng)?shù)嘏沙鏊鼍叩姆? 屋出租許可證等相關(guān)手續(xù)； 4、 房屋租賃實行登記備案制度，簽訂、變更、終止租賃合同的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向房屋所 在地房地產(chǎn)管理部門登記備案； 5、 房屋租賃當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在租賃合同簽訂后30日內(nèi)，持書面租賃合同、房屋所有權(quán)證、當(dāng) 事人的合法證件等文件到房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)。 簽訂技術(shù)服務(wù)合同時應(yīng)注意的幾個問題 1、選好項目。開發(fā)項目直接關(guān)系到合同雙方的投資規(guī)模技術(shù)先進性及市場前景等重大問題，在選項目時要注意是否屬國家鼓勵或限制或禁止類項目，又要注意是否已列入國家開發(fā)計劃之列。 　　2、明確項目的技術(shù)內(nèi)容、形式和要求。這是技術(shù)開發(fā)合同最基本、最重要的條款之一。技術(shù)開發(fā)合同的標(biāo)的是指當(dāng)事人通過履行合同所要完成的科學(xué)技術(shù)成果。當(dāng)事人應(yīng)該明確合同開發(fā)項目的技術(shù)領(lǐng)域，說明成果工業(yè)化開發(fā)程序，載明開發(fā)成果的科技水平，衡量及評定的主要技術(shù)指標(biāo)和經(jīng)濟指標(biāo)。標(biāo)的技術(shù)的內(nèi)容直接關(guān)系到合同其他條款的執(zhí)行，簽約雙方應(yīng)盡可能準(zhǔn)確、全面地約定。 　　3、擬制研究開發(fā)計劃(該條款也可用另簽協(xié)議)。為了保證開發(fā)工作能夠順利完成，當(dāng)事人應(yīng)該約定一個比較周密、合理的工作計劃。工作計劃中應(yīng)包括開發(fā)期限、地點、方式。 　　4、確定研究開發(fā)經(jīng)費或者項目投資的數(shù)額及其支付、結(jié)算方式。當(dāng)事人雙方應(yīng)在本條款中明確開發(fā)合同研究開發(fā)經(jīng)費或者項目投資數(shù)額的來源，也就是要明確約定經(jīng)費由哪一方提供。如果是合作開發(fā)，則應(yīng)寫明各自提供經(jīng)費的形式、比例、時間等。涉及以試驗裝備、設(shè)備、器材、樣品和現(xiàn)有技術(shù)成果等進行投資的，則應(yīng)依法進行估價并明確其所有權(quán)。 　　5、利用研究開發(fā)經(jīng)費購置的設(shè)備、器材、資料的財產(chǎn)權(quán)屬。對于在研究開發(fā)工作中購置的設(shè)備器材、資料的權(quán)屬，雙方當(dāng)事人應(yīng)在合同中約定清楚。 　　6、合同應(yīng)確定履行的期限、地點和方式。 　　7、技術(shù)情報和資料的保密措施。 　　8、風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)。風(fēng)險責(zé)任是技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)約定的重要內(nèi)容。當(dāng)事人雙方應(yīng)在預(yù)見性分析的基礎(chǔ)上，根據(jù)實際情況對合同的風(fēng)險責(zé)任，區(qū)別不同情況，作出合理的約定。 　　9、技術(shù)成果的歸屬和分享。技術(shù)成果的歸屬和分享是指在技術(shù)開發(fā)合同中所產(chǎn)生的技術(shù)發(fā)現(xiàn)、技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造和其他技術(shù)成果權(quán)益歸誰所有、如何使用以及由此產(chǎn)生的利益如何分配的問題。技術(shù)成果的權(quán)屬極易引起技術(shù)開發(fā)合同糾紛。因此成果的歸屬和分享是技術(shù)開發(fā)合同的一個特殊條款，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中對包括著作權(quán)、專利權(quán)、非專利技術(shù)使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)如何使用、歸誰所有，利益如何分配作出約定。 　　10、明確驗收標(biāo)準(zhǔn)。明確驗收標(biāo)準(zhǔn)是指技術(shù)開發(fā)合同實施完成后，當(dāng)事人雙方確認(rèn)所完成的技術(shù)成果是否符合和達到合同標(biāo)的約定的技術(shù)指標(biāo)和經(jīng)濟指標(biāo)。合同條款的技術(shù)指標(biāo)和參數(shù)應(yīng)明確載明開發(fā)的技術(shù)在該技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)所要達到的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和參數(shù)。例如國際、部標(biāo)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、具體設(shè)計要求、技術(shù)先進程度等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)據(jù)。還包括所需開發(fā)的新工藝、新產(chǎn)品、新技術(shù)要求等內(nèi)容。如果所開發(fā)的技術(shù)項目是按國際標(biāo)準(zhǔn)進行設(shè)計的，或者指標(biāo)、參數(shù)涉及國際標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在本條款中注明國際標(biāo)準(zhǔn)的項目名稱、標(biāo)準(zhǔn)號及頒布日期，以便在合同驗收、鑒定時查閱參考。 　　11、報酬的計算和支付報酬。報酬的計算和支付報酬是指本項目開發(fā)成果的使用費和研究開發(fā)人員的科研補貼。雙方當(dāng)事人應(yīng)在本款中明確約定報酬的總金額和報酬來源。實行經(jīng)費包干方式，研究開發(fā)人的報酬應(yīng)包含在結(jié)余的研究開發(fā)經(jīng)費中，委托人不另行支付報酬。在合同實行實報實銷方式時，當(dāng)事人應(yīng)明確約定研究開發(fā)人報酬的金額為多少，支付的形式和時限等。 　　12、違約金或者損失賠償額的計算方法。當(dāng)事人違反合同造成研究開發(fā)工作停滯、延誤或者失敗的，應(yīng)當(dāng)支付違約金或者賠償損失。 　　13、名詞和術(shù)語的解釋。為了避免關(guān)鍵的名詞和術(shù)語在理解、認(rèn)識使用上發(fā)生誤解而影響到當(dāng)事人準(zhǔn)確的實施技術(shù)開發(fā)合同，當(dāng)事人有必要在本條款中對合同出現(xiàn)的一些技術(shù)名詞和術(shù)語做一些說明和注解。就列入國家計劃的科學(xué)技術(shù)項目訂立的合同應(yīng)當(dāng)附項目計劃書、任務(wù)書以及主管機關(guān)的批準(zhǔn)文件。 　　總之，技術(shù)開發(fā)合同既涉及專業(yè)技術(shù)又涉及諸多法律問題，在合同簽署之前盡可能征求專業(yè)人員和律師意見，通過用合同方式來有效約束雙方行為，促使開發(fā)項目健康發(fā)展，盡快獲取投資回報。 簽訂工程承包合同應(yīng)注意的問題 　　一、投標(biāo)取得合同階段 　　投標(biāo)報價是取得合同的關(guān)鍵，也是合同的主要組成部分。報價應(yīng)考慮兩方面因素：一方面包含承包商為完成合同規(guī)定義務(wù)的全部費用和所期望的工程利潤，應(yīng)該采取有利的報價，另一方面由于參加投標(biāo)競爭的承包商都有承包工程的資格，都希望報價為業(yè)主選中，和業(yè)主談判以擊敗對手取得合同資格。因此，要做好一個既有利又有競爭力的報價，應(yīng)重點做好以下幾個方面的工作： 　　1、工程預(yù)算 　　工程預(yù)算是承包商為完成合同規(guī)定的義務(wù)所必須的費用支出，也是承包商的保本點。因此，工程預(yù)算必須全面反映招標(biāo)文件的內(nèi)容，反映招標(biāo)文件規(guī)定的承包商的合同責(zé)任、義務(wù)、工程范圍和詳細(xì)的工程量。預(yù)算前必須對招標(biāo)文件進行詳細(xì)分析、具體地逐條地確定承包商的合同責(zé)任，復(fù)核工程量，以確定各項費用。 　　2、制定報價策略 　　制定報價策略是經(jīng)營策略的一部分，因此必須綜合考慮承包商的經(jīng)營總策略、建筑市場競爭的激烈程度和合同的風(fēng)險程度等，以調(diào)整不可預(yù)見風(fēng)險費和利潤水平。一般在承包工程中，投標(biāo)報價不等于合同價格，因為在議價談判和合同談判中可能調(diào)整報價，而常常合同價格又不等于工程實際結(jié)算價格，因為合同實施中可能通過索賠調(diào)整合同價格。因此，承包商在議價談判過程中可根據(jù)實際情況，采取進一步調(diào)整報價，提出更好的、更先進的技術(shù)措施及實施方案以戰(zhàn)勝對手。例如：隧道報價中，可利用洞內(nèi)棄方進行石料自加工，可減少地材購入價格；開挖過程中也可采用人機配合的施工或多功能臺架進行生產(chǎn)的合理調(diào)配，這樣可降低機械使用費。 　　二、合同談判及簽約階段 　　承包商在取得合同資格后，應(yīng)把主要的精力轉(zhuǎn)入到合同談判簽約階段，其主要的工作是對合同文本進行審查，進行合同風(fēng)險分析以及最終簽訂有利的工程承包合同。 　　1、工程承包合同文本條款的審查 　　合同文本通常指合同協(xié)議書和合同條款等文件，是合同的核心。合同的文本盡量采用我國《建設(shè)工程合同示范文本》或國際通用的FIDIC條款作為合同文本的依據(jù)，主要解決如下問題： 　?。?） 內(nèi)容齊全、條款完整、不能漏項，對合同規(guī)定的工程實施過程中的各種可能情況都要作預(yù)測、說明，以防日后爭執(zhí)。 　　（2） 定義清楚、準(zhǔn)確，雙方工程責(zé)任界限明確，不能含糊不清。 　?。?） 合同條款應(yīng)體現(xiàn)雙方平等互利，即責(zé)任和權(quán)利、工程和報酬之間的平衡。 　　2、合同風(fēng)險的分析和對策 　　通過對合同文本的審查，應(yīng)結(jié)合工程的實際情況進行合同的風(fēng)險分析，并采取相應(yīng)的對策。由于承包工程的特點和建筑市場的激烈競爭，承包工程過程中風(fēng)險極大，范圍很廣，常見的風(fēng)險有三類：業(yè)主資信的風(fēng)險，外界環(huán)境的風(fēng)險，工程的技術(shù)、經(jīng)濟和法律等方面的風(fēng)險。 　　我們知道，工程上的許多風(fēng)險是客觀存在的，對那些影響到一個地區(qū)或整個社會利益的，無論是業(yè)主還是施工單位都應(yīng)以符合國家和社會利益為前提，不能互相推諉，要責(zé)無旁貸，合同中應(yīng)體現(xiàn)出有效防范和化解風(fēng)險措施的具體條款。此外，如何減少或避免風(fēng)險，是承包商合同談判的重點。對于已分析的工程承包中存在的風(fēng)險，主要對策如下： 　　　?。?） 在報價過程中，承包商應(yīng)充分考慮到風(fēng)險因素，可采用風(fēng)險大的分項工程先拋開，再與業(yè)主議價談判，其次合同中規(guī)定應(yīng)由承包商承擔(dān)的風(fēng)險要增加風(fēng)險附加費，或采用多方案不平衡報價以供業(yè)主選擇。但這些方法要根據(jù)自己競爭的能力以及抗風(fēng)險的能力而確定，以免影響中標(biāo)。 （2） 通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系的平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應(yīng)提出約束條件。盡可能將風(fēng)險大的合同責(zé)任盡量采用分?jǐn)偟脑瓌t，盡可能使雙方形成一種共同抵御、共同承擔(dān)的密切合作關(guān)系，但同時施工單位也可相應(yīng)地減少一些利益。以我公司承建的水柏鐵路為例，工程中標(biāo)后，因工程類型多，尤其是橋梁工程較多，按設(shè)計要求及我單位實際情況，要么購買大量的新設(shè)備及模板、模具，要么從北京長途調(diào)運，這樣要大量增加投入，談判中我們建議業(yè)主增加投資，但業(yè)主不肯讓步，為了減少風(fēng)險損失，我們采取與業(yè)主合作，將部分橋梁工程分包給業(yè)主指定的并具有同等資質(zhì)的專業(yè)承包商施工，以回避風(fēng)險。 　　3、合同的談判與簽約 　　　　　承包商通過以上各項工作，在合同談判階段，應(yīng)選擇最有合同談判能力和經(jīng)驗的人作為主談進行合同談判，其他各部門應(yīng)積極配合，提供資料和建議。 　　（1） 符合承包商的基本目標(biāo)。 　　 　 承包商的基本目標(biāo)是取得工程利潤，這個利可能是該工程的盈利，也可能是承包商的長遠(yuǎn)利益。 　?。?） 積極爭取自己的正當(dāng)利益。 　 　　 雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)力，但在實際的經(jīng)濟活動中，絕對的平等是不存在的，權(quán)力還要靠承包商自己去爭取，如有可能，應(yīng)爭取合同文本的擬搞權(quán)。對業(yè)主提出的合同文本，雙方應(yīng)對每個條款都作具體的商討。另外，對重大問題不能客氣和讓步，切不可在觀念上把自己放在被動的地位，當(dāng)然，談判策略和技巧是極為重要的。 　?。?） 重視合同的法律性質(zhì)。 　　 　 合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關(guān)。所以在合同談判和簽訂中，應(yīng)注意以下兩點： 　　 　?、?一切問題必須“先小人，后君子”，對可能發(fā)生的情況和各個細(xì)節(jié)問題都要考慮到，并作明確的確定，不能有僥幸的心理。 　　 　　 ② 一切問題都應(yīng)明確具體地規(guī)定，不要以口頭承諾和保證，要相信“一字千金”，不要相信“一諾千金”。 發(fā)包建設(shè)工程應(yīng)注意的三大問題 發(fā)包建設(shè)工程是每一個建設(shè)單位都必須面對的問題，無一例外要經(jīng)過選擇、簽約、履行三個階段。即使意欲通過轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地贏利的房地產(chǎn)開發(fā)商，也必須通過簽訂建設(shè)工程承發(fā)包合同，完成工程投資總量25%以上方能進行轉(zhuǎn)讓。因此，處理好建設(shè)工程承發(fā)包事宜，是每個建設(shè)單位實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)的極其重要手段。 一、慎選承包主體 1、認(rèn)真審查承包方的資質(zhì)。 承包主體的資質(zhì)，是衡量承包單位是否具備承包工程的能力及可承包何種工程的重要標(biāo)準(zhǔn)。我國將施工企業(yè)資質(zhì)分為總承包、專業(yè)承包、勞動分包三大類，每類又分若干個等級，并對不同類別、等級資質(zhì)的審批條件、程序、級別等作了嚴(yán)格規(guī)定（見2001年4月建設(shè)部87號令）?！督ㄖā芬裁鞔_規(guī)定了無資質(zhì)，轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)，超越資質(zhì)等級等承攬工程或發(fā)包工程單位的法律責(zé)任。建設(shè)單位應(yīng)意識到，國家花這么大的力氣制定并執(zhí)行這些規(guī)定，目的就是為了維護建筑市場秩序，確保工程質(zhì)量和安全，同時也維護了建設(shè)單位利益，從而自覺遵守，嚴(yán)格按資質(zhì)管理規(guī)定選擇承包主體。 2、廣泛采用招投標(biāo)形式選擇承包者。 采用招投標(biāo)方法引入了公平競爭、優(yōu)勝劣汰的市場機制，為建設(shè)單位獲得質(zhì)量最佳、工期最短的工程產(chǎn)品及追求經(jīng)濟效益最大化提供了機會，建設(shè)單位對不必進行招投標(biāo)的工程也可考慮主動采用。 況且，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系公共利益、公眾安全的項目，使用國資或國家融資的項目和使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的三類項目，必須進行招投標(biāo)。國家計委2000年5月1日對必須進行招標(biāo)的范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布了具體規(guī)定，其中商品住宅也屬于上列范疇，必須進行招投標(biāo)。 3、注重投標(biāo)者的信譽、施工業(yè)績等審查 實踐中，允許他人以自己名義投標(biāo)，或中標(biāo)后非法轉(zhuǎn)讓或分包盈利情況頻繁發(fā)生，這要求發(fā)包方除在合同中對可以分包的范圍作出明確的規(guī)定，對非法轉(zhuǎn)包或違約分包設(shè)定嚴(yán)明的制裁外，查明投標(biāo)者的信譽、業(yè)績，選擇以往信譽、施工業(yè)績好的企業(yè)作為合作對象，不失為回避風(fēng)險的良策之一。 只有選擇了具備相應(yīng)資質(zhì)、信譽、實力的承包單位，工程建設(shè)才能得到保障。 二、簽好建設(shè)工程施工合同 為便于建設(shè)工程承發(fā)包雙方設(shè)定雙方的權(quán)利義務(wù)，減少合同爭議及糾紛，建設(shè)部和國家工商行政管理局于1999年制定新的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》。這一文本是在總結(jié)幾年來原施工合同示范文本推行經(jīng)驗并借鑒國際上一些通行的施工合同文本基礎(chǔ)上修訂的，有很強的實用性和可操作性。建設(shè)單位要簽好施工合同首先應(yīng)該考慮選用此示范文本。同時，因示范文本由協(xié)議、通用條款、專用條款三部分組成，存在許多填空或可選擇之處，且建設(shè)單位也有自己的具體情況，故建設(shè)單位在簽訂合同時還應(yīng)注意以下幾點。 1、合同造價 造價是合同雙方共同關(guān)注的核心和關(guān)鍵，現(xiàn)實中合同雙方為造價形成爭議甚至訴訟的糾紛不勝枚舉。之所以形成這些糾紛，并非都是邊設(shè)計、邊施工、邊修改，“搶進度、爭預(yù)售”，以每平方米造價暫估一個不確定的合同造價形成的，有些是確定了造價但確定不準(zhǔn)造成的，另有些則是雙方觀點不同形成的。 因此，要減少這些爭議和糾紛，雙方必須在合同中確定造價，訂明造價的確定方式、程序，以及雙方發(fā)生爭議時由哪一審價機構(gòu)作出審價并以之作為對雙方均有約束力的最終造價，以免雙方陷入曠日持久的糾紛。 2、明確分包范圍及違法分包的法律后果 轉(zhuǎn)包一直為我國法律禁止，可以分包的范圍及分包對象法律也有所限制。然而，建設(shè)工程承包后的轉(zhuǎn)包、變相轉(zhuǎn)包仍屢禁不止，違法或違約分包、變相分包，頻頻發(fā)生，由此引發(fā)出許多質(zhì)量和安全事故，甚至釀成了不少遠(yuǎn)近聞名的慘案。要確保工程質(zhì)量，建設(shè)單位必須在合同中寫明允許承包方分包的范圍、分包單位名稱。 此外，因《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》，僅列舉承包方工期、質(zhì)量違約的責(zé)任及轉(zhuǎn)包可解除合同，而未單獨設(shè)立承包方違約分包的責(zé)任及法律后果條款，且此類違約也可能對工期、質(zhì)量造成重大影響，故筆者認(rèn)為建設(shè)單位也應(yīng)單獨寫明承包方違約或違法分包應(yīng)承擔(dān)法律后果，以便發(fā)現(xiàn)上列情況可及時制止，維護自己的合法權(quán)益。 3、勿忘擔(dān)保 由于建設(shè)工程承包合同內(nèi)容即雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系特殊、復(fù)雜，履行期間長，涉及標(biāo)的巨大，一旦因承包方施工質(zhì)量不符合同或拖延工期等違約，產(chǎn)生的違約或賠償金額也可能十分巨大。故為了保障合同的履行，發(fā)包方要求承包方提供相應(yīng)的擔(dān)保，十分必要。 盡管承包方也會按照對等原則要求發(fā)包方提供擔(dān)保，但只要發(fā)包方有履行合同的誠意和實力，這種雙方各自為自己提供擔(dān)保舉措，只會加強雙方履約合同的保證，防范了合同履行中出現(xiàn)的風(fēng)險，且在出現(xiàn)違約情況下，多了一份保障。承發(fā)包雙方應(yīng)該根據(jù)自身情況，結(jié)合《擔(dān)保法》，在《建設(shè)工程施工合同》中選擇使用。 三、強化履約管理 1、注重工程質(zhì)量管理 雖然建設(shè)工程承包商依法辦事，高質(zhì)量完成建設(shè)工程的事例大量存在，但為追求利益，偷工減料、或敷衍了事的也為數(shù)不少。因此，發(fā)包方除在合同中約定工程應(yīng)達到的質(zhì)量等級及相應(yīng)的獎罰措施外，應(yīng)按工程進度分項、分階段加強對工程質(zhì)量控制，特別是加強隱蔽工程的檢驗。自己力量不足時，還應(yīng)聘請工程監(jiān)理單位進行監(jiān)理。若建設(shè)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十二條規(guī)定的大中型公用事業(yè)或成片住宅小區(qū)等五類工程時，還必須按國家規(guī)定委托相應(yīng)資質(zhì)的工程監(jiān)理單位或設(shè)計單位監(jiān)理，確保工程質(zhì)量。 2、加強簽證管理 “低中標(biāo)，勤簽證，高決算”已成了承包商在低價取得工程后向發(fā)包方謀取更好效益的重要手段。因此，發(fā)包方對此應(yīng)加強防范，明確規(guī)定工程簽證的范圍、人員、簽證權(quán)限、程序，并加強對本方代表的管理、考核，杜絕不適當(dāng)?shù)暮炞C，維護本方利益。 3、注意自身按約履行 享受權(quán)利，必然以承擔(dān)義務(wù)為條件。發(fā)包方在行使一系列權(quán)利的同時，也應(yīng)注意自己嚴(yán)格按合同向?qū)Ψ铰男校恨k妥施工手續(xù)，移交具備施工條件的場地，組織設(shè)計交底，按期付款等合同義務(wù)。任何違約行為，都可能成為對方延期或其他不全面履行，甚至追索違約責(zé)任的理由。所以，“打鐵還須自身過硬”。 4、注意建設(shè)工程的竣工驗收 建設(shè)工程竣工驗收是發(fā)包單位在收到竣工報告后，組織設(shè)計、施工、監(jiān)理等有關(guān)單位，對工程的完成情況、質(zhì)量等全面進行的驗收，并將根據(jù)驗收情況決定工程質(zhì)量的等級，是否整改或接收等問題。若驗收同意交付，即意味著竣工結(jié)算的啟動，建筑物保管權(quán)利、責(zé)任的轉(zhuǎn)移和保修責(zé)任的開始。因而，發(fā)包方應(yīng)按《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條規(guī)定的條件、程序及雙方合同規(guī)定等組織好竣工驗收，保障自己在支付巨額工程款，并歷經(jīng)辛勞動承擔(dān)其他義務(wù)后，能最終實現(xiàn)權(quán)利，品嘗無缺陷的工程成果，從而實現(xiàn)合同目的。 房地產(chǎn)合作開發(fā)與項目轉(zhuǎn)讓的合同制作以及應(yīng)注意的法律問題 一、房地產(chǎn)合作開發(fā)及項目轉(zhuǎn)讓合同的主要條款 1、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的主要條款： （1） 合作開發(fā)當(dāng)事人的名稱、姓名、住所； （2） 項目概況（包括：座落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有關(guān)規(guī)劃指標(biāo)等）； （3） 項目現(xiàn)狀； A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文； B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀。 （4） 合作方式； A、共同組建項目公司方式 需約定：項目公司的注冊資金、出資比例、時間；組織機構(gòu)的設(shè)立、運 作程序、利潤分配等； B、合作建房協(xié)議方式； 需約定：合作各方的投資方式（包括土地投入的評估）、投入期限、投資比例、合作經(jīng)營方式、運作機構(gòu)的組成、利益（權(quán)益）分配等。 （5） 項目公司成立前后的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移（包括項目公司成立前所發(fā)生費用的補償、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理等）； （6） 項目的總投資數(shù)額（包括成立項目公司的注冊資本及投資總額的差異）的投入方式； （7） 項目合作建設(shè)計劃（規(guī)模、進度等）； （8） 合作各方的權(quán)利義務(wù)（應(yīng)約定有關(guān)審批手續(xù)的辦理、有關(guān)項目建設(shè)管理工作的分擔(dān)以及合作投資回報的分配方式）； （9） 違約責(zé)任； （10）解決爭議的方法； （11）合作當(dāng)事人約定的其它事項。 二、房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同的主要條款 1、轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人的名稱、姓名、住所； 2、項目概況（包括：座落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有關(guān)規(guī)劃指標(biāo)等）； 3、項目轉(zhuǎn)讓時土地使用權(quán)性質(zhì)，獲得方式及使用期限； 4、項目現(xiàn)狀； A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文； B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀（停建、緩建）； C、項目涉及的土地或工程的權(quán)利限制情況； 5、項目轉(zhuǎn)讓方式； A、以開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓方式； 需約定：轉(zhuǎn)讓費用的構(gòu)成、數(shù)額、支付方式，項目的立項、用地、工程建設(shè)的有關(guān)審批程序重新辦理手續(xù)等； B、以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)方式； 需約定：項目公司概況、股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例、價格、支付方式，現(xiàn)有資產(chǎn)的認(rèn)定，需出示原公司股東會決議并需辦理工商變更登記手續(xù)等。 6、 項目轉(zhuǎn)讓價格、支付方法和期限； 7、 項目標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓、交割日期及方式； 8、 轉(zhuǎn)讓前原有債權(quán)債務(wù)以及土地或工程的權(quán)利限制的處理； 9、 雙方的權(quán)利義務(wù)； 10、違約責(zé)任； 11、解決爭議的方法； 12、轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人約定的其它事項。 三、制作房地產(chǎn)合作開發(fā)和項目轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)注意的問題 1、制作房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應(yīng)注意的問題 （1） 要明確合作各方的開發(fā)資質(zhì)或取得資質(zhì)的相應(yīng)責(zé)任； （2） 約定先合伙或合作、后成立項目公司的方式，其承擔(dān)民事責(zé)任方式先后不同；要明確先后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及辦理相應(yīng)手續(xù)的責(zé)任主體； （3） 組成項目公司合作開發(fā)的，要明確注冊資本投入方式以及注冊資本與投資總額的差異的處理對策及相應(yīng)的責(zé)任； （4） 以土地使用權(quán)入股組成項目公司的，土地使用權(quán)須作評估； （5） 以籌建處或其它名義合作開發(fā)的，須使之成為能獨立承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的其它經(jīng)濟組織，并明確合作籌建各方的權(quán)利義務(wù)； （6） 合作開發(fā)一方以土地使用權(quán)作為合作投資的，應(yīng)辦理土地使用人和使用性質(zhì)的變更登記手續(xù)，并明確有關(guān)費用的承擔(dān)方式和責(zé)任人； （7） 一個地塊上合作開發(fā)涉及幾個性質(zhì)不同的項目，應(yīng)分別立項、分別進行審批并辦理不同的證照； （8） 合作開發(fā)各方的投資回報的方式，應(yīng)按是否以開發(fā)項目的房屋為標(biāo)的分別規(guī)定權(quán)利義務(wù)，投資回報系約定分房的，應(yīng)明確房屋分配的具體辦法；投資回報系分配利潤的，應(yīng)約定利潤的計取方式； （9） 合作開發(fā)合同應(yīng)約定建筑面積增加時的政府批準(zhǔn)手續(xù)和增加面積的成本，增加分擔(dān)及面積分配方式； （10）合作開發(fā)合同由于需辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)具體約定一旦合同被確認(rèn)無效或不生效時的具體處理方法。 2、制作房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)注意的問題 （1） 房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓必須由所有人轉(zhuǎn)讓、受讓的當(dāng)事人以書面形式協(xié)商一致； （2） 轉(zhuǎn)讓項目已有的各種政府批文均必須在合同中列明，包括立項和規(guī)劃批文等； （3） 項目轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合開發(fā)不同階段的政府有關(guān)允許轉(zhuǎn)讓的條件； （4） 已成立項目公司以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應(yīng)按公司法有關(guān)規(guī)定辦理工商變更登記手續(xù)，同時辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的變更登記手續(xù)； （5） 成立項目公司的轉(zhuǎn)讓方的債權(quán)債務(wù)要明確，潛在債務(wù)的澄清，要約定公告程序； （6） 未成立項目公司以合作各方的投資權(quán)益內(nèi)部轉(zhuǎn)讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應(yīng)按項目土地使用的不同情況，申辦變更立項和土地使用的批準(zhǔn)手續(xù)；轉(zhuǎn)讓給合作各方以外當(dāng)事人的，須獲得原合作各方及受讓方的一致同意； （7） 轉(zhuǎn)讓的項目如尚未辦理土地出讓手續(xù)或雖已辦理了出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓時尚未付清出讓金的，應(yīng)約定辦理出讓手續(xù)的具體責(zé)任人及有關(guān)費用包括尚未付清的費用的承擔(dān)方式； （8） 項目轉(zhuǎn)讓時，項目未按出讓合同約定的期限和條件進行開發(fā)，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)約定補辦政府主管部門認(rèn)可手續(xù)及具體責(zé)任人； （9） 項目轉(zhuǎn)讓時，按出讓合同的土地使用年限已開始使用的，轉(zhuǎn)讓合同約定的土地使用年限應(yīng)作相應(yīng)扣除； （10）房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓前已實行預(yù)售的，應(yīng)約定轉(zhuǎn)讓雙方通知預(yù)購業(yè)主，并明確因此引起相應(yīng)責(zé)任的處理方法。 簽訂國有土地出讓合同應(yīng)注意的問題　 　 1、注意考察土地的合法性和出讓權(quán)限的合法性。 　　土地出讓方的主體必須是代表國家的市、縣人民政府，出讓土地僅限于城鎮(zhèn)國有土地。也就是說，集體所有的土地，集體經(jīng)濟組織不得自行出讓、轉(zhuǎn)讓，確需出讓轉(zhuǎn)讓的，必須經(jīng)人民政府按照審批權(quán)限依法征用為國有土地后，方可由國家出讓給用地單位使用，用地單位投資開發(fā)符合一定條件的，才可以轉(zhuǎn)讓。因此，這就需要避免出讓國有土地使用權(quán)的法律行為無效問題。 　　同時，出讓國有土地使用權(quán)的土地面積和政府的級別有關(guān)。如出讓耕地１０００畝以上，其他土地２０００畝以上的，由國務(wù)院批準(zhǔn)。出讓土地須根據(jù)省級以上人民政府下達的控制指標(biāo)擬定年度出讓土地總面積方案，并報國務(wù)院或省級以上人民政府批準(zhǔn)，因此，要審查成片開發(fā)土地使用權(quán)出讓的合法性，必須明確出讓方的權(quán)限是否符合規(guī)定的級別、出讓的土地是否在經(jīng)批準(zhǔn)的總面積方案范圍內(nèi)。而宗地使用權(quán)出讓屬于固定資產(chǎn)投資，按其投資額的大小，管理和審批的權(quán)限也不同，因此宗地出讓在明確以上條件之外，還應(yīng)當(dāng)對項目的總投資進行匡算，從而確認(rèn)投資項目審批的權(quán)限和程序是否相符。否則，等到土地出讓合同簽訂，項目的投資計劃卻不能落實，有限的開發(fā)期限就會在曠日持久的項目投資計劃審批中白白耗費。 　　2、注意查看由城市規(guī)劃行政主管部門依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃出具的擬出讓地塊的規(guī)劃條件和附圖。 　　根據(jù)有關(guān)規(guī)定，凡未按要求編制和調(diào)整近期建設(shè)規(guī)劃的，不得出讓國土使用權(quán)。在出讓前，出讓地塊必須具備由城市規(guī)劃行政主管部門依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃出具的擬出讓地塊的規(guī)劃條件和附圖。規(guī)劃設(shè)計條件必須明確出讓地塊的面積、土地使用性質(zhì)、容積率、建筑密度、建筑高度、綠地比例、建筑界線、開發(fā)期限以及必須配置的公共設(shè)施和市政基礎(chǔ)設(shè)施等。附圖要明確標(biāo)明地塊區(qū)位與現(xiàn)狀、地塊坐標(biāo)、標(biāo)高，道路紅線、標(biāo)高，出入口位置、建筑界線及地塊周圍地區(qū)的環(huán)境與基礎(chǔ)設(shè)施條件。此外，在決定受讓某地塊之前，開發(fā)商還應(yīng)對以上的規(guī)劃條件及附圖做詳細(xì)的了解和仔細(xì)的分析，并結(jié)合自身情況進行可行性估算。 　　3、具體出讓程序中應(yīng)注意相關(guān)法律規(guī)定。 在國有土地使用權(quán)出讓中，無論從前期準(zhǔn)備到審查投標(biāo)人、競買人資格，從簽訂成交確認(rèn)書到簽訂正式的《國有土地使用權(quán)出讓合同》均有一套嚴(yán)格的程序，國家《招標(biāo)投標(biāo)法》、《拍賣法》也有強制性的禁止規(guī)定。雖然出讓程序與普通的招標(biāo)投標(biāo)和拍賣有區(qū)別，但開發(fā)商也必須了解一些法律規(guī)定，以防最后因為違反法律強制性規(guī)定而造成不可彌補的損失。 　　《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》中規(guī)定：中標(biāo)人、競得人有下列行為之一的，中標(biāo)、競得結(jié)果無效；造成損失的，中標(biāo)人、競得人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任： （1）投標(biāo)人、競買人提供虛假文件隱瞞事實的；（2）中標(biāo)人、競得人采取行賄、惡意串通等非法手段中標(biāo)或者競得的。以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式確定中標(biāo)人、競得人后，出讓人應(yīng)當(dāng)與中標(biāo)人、競得人簽訂成交確認(rèn)書。成交確認(rèn)書應(yīng)當(dāng)包括出讓人和中標(biāo)人、競得人的名稱、地址，出讓標(biāo)的，成交時間、地點、價款，以及簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》的時間、地點等內(nèi)容。成交確認(rèn)書對出讓人和中標(biāo)人、競得人具有合同效力。簽訂成交確認(rèn)書后，出讓人改變競得結(jié)果，或者中標(biāo)人、競得人放棄中標(biāo)宗地、競得宗地的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。 　　在土地出讓過程中，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)組織項目投資專業(yè)人員進行專題研究，包括政策與法律的論證分析，投資回報及風(fēng)險預(yù)測，資金籌集及運作等，并聘請專業(yè)律師審查開發(fā)商的投標(biāo)人、競買人資格，參與制訂招標(biāo)文件并參與整個出讓程序全過程，以保證受讓過程的嚴(yán)謹(jǐn)穩(wěn)健?！? 　　4、簽訂出讓合同中應(yīng)注意具體條款的落實。 　　開發(fā)商在通過招標(biāo)拍賣掛牌方式取得國有土地使用權(quán)以后，須在成交確認(rèn)書約定的時間，與出讓人簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》。 　　這就要求開發(fā)商在合同中應(yīng)當(dāng)明確自己的權(quán)利，即要求出讓方按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定提供所出讓土地的使用權(quán)以及要求提供有關(guān)資料。開發(fā)商的主要義務(wù)有：（１）在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后的規(guī)定期限內(nèi)支付全部土地使用權(quán)出讓金；在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，依規(guī)定辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取土地使用證；（２）依合同規(guī)定和城市規(guī)劃的要求開發(fā)、利用、經(jīng)營土地；３、需要改變土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的用途的，應(yīng)該征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準(zhǔn)，依照規(guī)定重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整土地出讓金并辦理登記。 　　具體簽訂合同時，開發(fā)商還應(yīng)注意以下問題：（1）合同主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)完整，包括合同的當(dāng)事人、合同標(biāo)的物、訂立合同的法律依據(jù)、雙方的權(quán)利和義務(wù)、特定詞語的含義、出讓土地的位置面積和出讓年限、土地的用途、土地費用及支付辦法、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓抵押條件、土地使用期屆滿的處理以及違約責(zé)任等；（２）明確土地費用與土地狀態(tài)以及與取得土地使用權(quán)證的關(guān)系，尤其是毛地出讓的，應(yīng)明確征地或拆遷中各項關(guān)系由誰處理、拆遷安置的條件與費用等問題，從而有利于項目總體開發(fā)順利；（３）成片開發(fā)土地使用權(quán)出讓合同需要對子項地塊的開發(fā)、轉(zhuǎn)讓等問題做出約定，一般應(yīng)根據(jù)子項地塊的土地出讓金支付情況、土地使用權(quán)證書取得情況以及土地投資開發(fā)情況，來規(guī)定轉(zhuǎn)讓條件；（４）明確建設(shè)條件和開發(fā)建設(shè)保障條件的具體責(zé)任，具體到水、電、道路等配套條件，并約定符合實際的違約處理方式；（５）明確地下空間的開發(fā)利用權(quán)；（６）明確對出讓土地的實際面積如何界定；（７）明確開發(fā)期限及其調(diào)整的條件和程序。 5、開發(fā)商還應(yīng)注意有關(guān)國有土地收回的相關(guān)規(guī)定。 　　當(dāng)前，國家收回土地使用權(quán)一般有以下四種情況：（１）開發(fā)商違反城市規(guī)劃或者土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定而開發(fā)利用土地，被國家強制收回，例如超過合同約定的動工開發(fā)日期滿兩年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)，但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外；（２）土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限屆滿，國家自動收回；（３）為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的，政府可以收回土地使用權(quán)，但對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償；（４）在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，國家可以依照法律程序提前收回土地使用權(quán)，但國家應(yīng)根據(jù)土地使用者使用的年限和開發(fā)、利用土地的實際情況給予相應(yīng)的補償。