試述最惠國待遇及國民待遇原則及其異同

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1、- 試述最惠國待遇與國民待遇原則及其異同 1，最惠國待遇必須由條約規(guī)定，而不能由國內(nèi)立法規(guī)定；國民待遇既可以在國內(nèi)立法中也可以在國際條約中規(guī)定。2，最惠國待遇的受惠國可以根據(jù)最惠國條款的規(guī)定，自動取得與第三國同等的待遇，無須再與施惠國訂立新條約或再作請求；國民待遇不涉及第三方，而且需要在法律或條約中明確規(guī)定。3，最惠國待遇的適用*圍一般限制在經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域，通過自然人、法人、貨物、商船等所享受的待遇表現(xiàn)出來；國民待遇的適用*圍一般是在物權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭、財產(chǎn)繼承等民事關(guān)系方面。4，最惠國待遇的作用是保證在內(nèi)國的有關(guān)各外國公民和法人的民事權(quán)利地位平等，從而排除或防止*一外國的公民和法人的權(quán)

2、利地位低于第三國公民或法人；國民待遇是以內(nèi)國人的待遇為標準，作用是使在內(nèi)國的外國人在*些領(lǐng)域與內(nèi)國人的民事法律地位一樣。 國際私法筆記 名詞解釋一 法律沖突：即法律適用的沖突，具體來說是指*一法律關(guān)系涉及了兩個或者兩個以上國家或地區(qū)的法律，這些法律制度對同一社會關(guān)系或事實的法律規(guī)定不同，而且都主*自己的法律要適用于這些法律關(guān)系所出現(xiàn)的法律適用上的沖突。 沖突規(guī)*：沖突規(guī)*也稱法律適用規(guī)*或法律選擇規(guī)*，是調(diào)整*種涉外民事法律關(guān)系時指出該法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)*。 準據(jù)法：準據(jù)法是通過沖突規(guī)*的指引、被用來具體確定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的特定國家或特

3、定法域的實體法規(guī)*。 屬人法：屬人法是指自然人和法人國籍所屬國或住所地國家的法律。它主要用于確定當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力以及身份關(guān)系等方面應(yīng)適用的法律。 行為地法：行為地法是指當(dāng)事人*種法律行為發(fā)生地國家的法律。這一系屬來源于“場所支配行為〞的古老原則。具體包括：〔1〕合同締結(jié)地法〔2〕合同履行地法〔3〕婚姻締結(jié)地法〔4〕侵權(quán)行為地法。 物之所在地法：物之所在地法是指涉外民事法律關(guān)系客體的物之所在地國家的法律。這一系屬公式通常用來解決涉外物權(quán)的法律適用問題，尤其是不動產(chǎn)物權(quán)的法律適用問題。 法院地法：法院地法是指對*一涉外民事關(guān)系行使管轄權(quán)的法院和仲裁機構(gòu)所在地國家的

4、法律。這一系屬公式多用來解決訴訟程序方面的法律沖突。在受案法院運用公共秩序保存或者應(yīng)適用的外國法無法查明時，各國一般也適用法院地法。 當(dāng)事人合意選擇的法律：當(dāng)事人合意選擇的法律是指涉外民商事法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人自行協(xié)議選擇的法律。這一系屬公式常用于確定涉外經(jīng)濟合同的準據(jù)法，是國際私法中“當(dāng)事人意思自治〞原則的表達。 旗國法：旗國法是指船舶或飛機上所懸掛的國旗所屬國家的法律。這一系屬公式經(jīng)常被用來解決船舶與飛機的所有權(quán)的歸屬的法律沖突以及發(fā)生在船舶或飛機上的侵權(quán)行為的法律沖突問題。 最密切聯(lián)系地法；最密切聯(lián)系地法是指與涉外民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律。這一系屬公式由美國

5、學(xué)者于20世紀70年代提出，最初用于解決涉外侵權(quán)行為之債的法律沖突。目前，它在合同領(lǐng)域運用得尤其普遍。 識別：也稱定性或歸類，是指法院受理*一民商事案件后，依照一定的法律觀點和法律概念對有關(guān)的案件事實或問題進展分析，將其歸入一定的法律*疇，并對有關(guān)沖突規(guī)*的*圍進展解釋，從而確定應(yīng)該援用哪一種沖突規(guī)*的法律認識過程。 先決問題：在國際私法中，當(dāng)*一爭訟問題需要以解決另一先行問題為前提，則就把當(dāng)事人請求裁決的問題稱為本問題或主要問題，把必須先行解決的問題稱為先決問題。 反致：反致是用來限制外國法適用的重要制度，有廣義和狹義之分，廣義的反致包括反致、轉(zhuǎn)致和間接反致；狹義的反致僅指其中

6、的反致，即一級反致，是指甲國法院在處理*一涉外民事案件時根據(jù)內(nèi)國的沖突規(guī)*的指引，應(yīng)適用乙國法，而乙國的沖突規(guī)*卻指定該涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用甲國法，結(jié)果甲國法院適用了內(nèi)國的實體法來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律制度。 轉(zhuǎn)致：也稱二級反致，是指對*一涉外民事案件，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)*的指定應(yīng)適用乙國法律，而依乙國的沖突規(guī)*的指定，應(yīng)適用丙國法，結(jié)果甲國法院適用了丙國實體法律判決該案的法律制度。 間接反致：也稱大反致，是指對*一涉外民事案件，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)*的指定應(yīng)適用乙國法律，而依乙國的沖突規(guī)*的指定，應(yīng)適用丙國法，而依丙國的沖突規(guī)*指定，應(yīng)適用甲國法律，最后甲國依據(jù)本

7、國的實體法處理案件的法律制度。 名詞解釋二 公共秩序保存制度：是指一國法院依據(jù)本國沖突規(guī)*的指定應(yīng)以*外國實體法作為*涉外民事案件的準據(jù)法，但其適用的結(jié)果與法院地國的重大利益、根本政策、根本道德觀念或法律根本原則相違背，因而拒絕適用該外國法，轉(zhuǎn)而適用法院地法或另一外國法的制度。 法律躲避：實際是指法律躲避行為，即當(dāng)事人通過改變沖突規(guī)*的連結(jié)點，躲避本應(yīng)適用的對其不利的法律，而導(dǎo)致對其有利的另一國實體法得以適用的一種行為。狹義的法律躲避僅指躲避本國法的行為，廣義的法律躲避行為包括躲避本國法或躲避外國法的行為。 外國法內(nèi)容的查明：也稱外國法內(nèi)容確實定，是指依內(nèi)國法的沖突規(guī)*應(yīng)適用外

8、國法時，如何查明該外國法的存在及其具體內(nèi)容。 禁治產(chǎn)人：是指已經(jīng)成年的，但是由于精神有缺陷或者心智不健全，經(jīng)其利害關(guān)系人申請，由法院宣告其無民事行為能力的人。 國家財產(chǎn)豁免說：該學(xué)說認為，基于國家主權(quán)原則，國家及其財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)享受豁免?；砻獍ㄋ痉ɑ砻?、行政豁免和稅收豁免。在國際私法上，主要是指司法豁免。對于豁免的*圍而言，又可分為絕對豁免說和限制豁免說。我國堅持絕對豁免說。 職能豁免說：又稱限制豁免說，于19世紀末產(chǎn)生。它主*把國家的活動分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，或稱公法行為和私法行為。主權(quán)行為在他國享有豁免，非主權(quán)行為則不享有豁免。對于如何識別國家行為是主權(quán)行為還是非主權(quán)行為，它主*

9、以法院地法來識別。 雙重可訴規(guī)則：該規(guī)則認為，一國法院在審理跨國侵權(quán)案件時，如果該侵權(quán)行為發(fā)生在法院國以外，法院并不能簡單援用侵權(quán)行為地的外國法為準據(jù)法，只有按照法院地法在該外國發(fā)生的行為也構(gòu)成侵權(quán)行為時，才能按侵權(quán)行為處理。我國法院目前采用這一主*。 領(lǐng)事婚姻：領(lǐng)事婚姻是一種特殊的涉外婚姻形式，是指在駐在國不反對的情況下，一國公民由其本國駐外使領(lǐng)館或者其他外交代表機構(gòu)按照本國法律辦理結(jié)婚手續(xù)，成立婚姻的一種制度。我國允許具有同一國籍的外國人在其駐華使領(lǐng)館成立領(lǐng)事婚姻。 同一制：同一制是有關(guān)確定法定繼承準據(jù)法的一種沖突規(guī)則的制度。它把被繼承人的遺產(chǎn)看成一個整體，不區(qū)分不動產(chǎn)或

10、者動產(chǎn)，規(guī)定適用同一個沖突規(guī)*所指向的同一準據(jù)法來處理繼承人的*圍、順序、應(yīng)繼承的分額和代位繼承等問題。這一沖突規(guī)則來源于羅馬法中的總括繼承的概念，強調(diào)繼承的身份因素。其優(yōu)點在于法律適用簡便，缺點是忽略了繼承與財產(chǎn)的聯(lián)系，如果被繼承人的不動產(chǎn)在國外，則依其本國法作出的判決很難得到不動產(chǎn)所在國的成認和執(zhí)行。 區(qū)別制：區(qū)別制又稱分割制，是有關(guān)確定法定繼承準據(jù)法的一種沖突規(guī)則的制度。它是指在涉外繼承中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同沖突規(guī)*所指引的準據(jù)法，即遺產(chǎn)中的動產(chǎn)適用死者的屬人法，遺產(chǎn)中的不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。區(qū)別制強調(diào)繼承的財產(chǎn)關(guān)系因素。它來源于14世紀意大利的“法則

11、區(qū)別說〞。其缺點在于可能出現(xiàn)因動產(chǎn)和不動產(chǎn)在不同國家而導(dǎo)致繼承的準據(jù)法是不同國家法律的情形，其優(yōu)點則是按照不動產(chǎn)所在地國家的法律所作出的判決容易得到該國的成認和執(zhí)行。我國民法通則規(guī)定“動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律〞，即采納了區(qū)別制。 準正：準正是指使符合一定條件的非婚生子女取得與婚生子女同樣的法律地位的法律程序。對非婚生子女的準正，各國法律通常規(guī)定了父母事后婚姻、生父認領(lǐng)、法院判決三種方式?，F(xiàn)代國家多從保護弱者的立場出發(fā)，對準正的法律適用，多采取更有利于非婚生子女準正的國家的法律，這也是準正立法的開展趨勢。 地域管轄：也稱屬地管轄，是指一國法院以國際

12、民事案件與該國之間存在地域上的聯(lián)系為依據(jù)對該案主*管轄權(quán)。基于地域因素行使管轄權(quán)的情況很多，主要有以下幾種類型：1，以當(dāng)事人與法院地國的聯(lián)系主*管轄權(quán)；2，以訴訟標的物與法院地國的聯(lián)系主*管轄權(quán)；3，以法律事實發(fā)生地與法院地國的聯(lián)系主*管轄權(quán)；4，以被告財產(chǎn)所在地與法院地國的聯(lián)系主*管轄權(quán)。 國際商事仲裁：是指在國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中，當(dāng)事人雙方依事先或事后達成的仲裁協(xié)議，將有關(guān)爭議提交給臨時仲裁庭或常設(shè)仲裁機構(gòu)進展審理，并由該仲裁機構(gòu)作出具有約束力的仲裁裁決的制度。 法域：是指一種獨特法律制度的適用*圍，分為屬地性法域、屬人性法域和屬時性法域。 不方便法院原則：不方便法院原則是英美

13、法系確定的，減少國際民事案件管轄權(quán)積極沖突的重要國內(nèi)法途徑。它的主要內(nèi)容是，一國法院對*一國際民事案件有管轄權(quán)，但是該法院認為從當(dāng)事人或法院的角度來看審理該案件是不方便或不適當(dāng)?shù)?，因而該法院自動放棄管轄?quán)，由同樣具有管轄權(quán)的其他更適合的外國法院審理。 簡答題一 論述國際私法的調(diào)整對象。 答：國際私法是國際經(jīng)濟關(guān)系開展到一定時間的產(chǎn)物。它是以含有外國因素的民事關(guān)系作為調(diào)整對象的一個獨立的法律部門。一般地講，凡有以下情況，均構(gòu)成涉外民事法律關(guān)系：第一，作為民事法律關(guān)系的主體的一方或雙方是外國自然人或法人，或無國籍人，有時也可以是國家或國際組織；第二，作為民事法律關(guān)系的客體或標的是

14、位于外國的物、財產(chǎn)、或需要在外國完成的行為；第三，作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生在國外。在國際私法上所稱的民事法律關(guān)系是從廣義上來講的，實際上乃指民商事關(guān)系。它包括物權(quán)關(guān)系、國際破產(chǎn)關(guān)系、國際信托關(guān)系，發(fā)生于國際民商領(lǐng)域的各種債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、財產(chǎn)繼承關(guān)系以及勞動關(guān)系等。 國際私法的淵源是什么. 答：國際私法的淵源是指國際私法規(guī)*的存在及其表現(xiàn)形式，即國際私法的形式意義上的淵源。國際私法的淵源分為國內(nèi)法淵源和國際法淵源。國內(nèi)法淵源中包括國內(nèi)立法和判例。 國內(nèi)立法是國際私法規(guī)*中最早的表現(xiàn)形式，也是國際私法的主要淵源。主要表現(xiàn)有以下幾種：1

15、，在民法典有關(guān)章節(jié)中，分散規(guī)定一些根本的國際私法規(guī)*；2，在單行法規(guī)中就該法規(guī)所涉及問題規(guī)定沖突規(guī)*；3，在民法典或其他法典中以專篇或?qū)Ｕ滦问捷^系統(tǒng)的就各類法律適用問題作出規(guī)定；4，以單行法規(guī)或?qū)ｉT法典的形式系統(tǒng)制定國際私法規(guī)*。判例是指可以作為先例而據(jù)以判案的法院判決。在英美法系國家，判例起著法律的作用；在成文法國家，判例在實踐中也起者不可無視的作用，成為國際私法輔助性淵源。 國際法淵源主要包括：〔1〕國際條約，其中多邊國際條約在國際私法統(tǒng)一化過程中發(fā)揮著日益重要的作用。我國法律規(guī)定：中華人民**國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民**國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民

16、**國聲明保存的條款除外；〔2〕國際慣例。國際慣例是指在國際交往中經(jīng)過長期反復(fù)的實踐所逐步形成的、具有確定內(nèi)容、為世人所遵守的行為規(guī)則。它的運用有賴于國家的成認和允許以及當(dāng)事人的選擇。我國法律規(guī)定：中華人民**國法律和中華人民**國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。但是，適用國際慣例不得違反我國公共秩序。 簡述法律沖突的含義及其產(chǎn)生的原因。 答：法律沖突，即法律適用的沖突，具體來說是指*一法律關(guān)系涉及了兩個或者兩個以上國家或地區(qū)的法律，這些法律制度對同一社會關(guān)系或事實的法律規(guī)定不同，而且都主*自己的法律要適用于這些法律關(guān)系所出現(xiàn)的法律適用上的沖突。法律沖突的原因主要是

17、：1，各國民商事立法對同一問題所作出的具體規(guī)定不同。2，兩國或多國之間大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系。3，各國成認另一國公民具有與本國人平等的民事法律地位。4，各國在一定條件下成認另一國民事規(guī)定在內(nèi)國的域外效力。 國民待遇和最惠國待遇制度的主要特點和區(qū)別是什么. 答：國民待遇是指一國給予外國人的待遇和給予本國國民的待遇一樣，使外國人享有與本國居民同樣的民事權(quán)利和承當(dāng)同樣的民事義務(wù)。實行國民待遇的結(jié)果是使外國人的民事法律地位和本國國民一樣或相等。國民待遇的特點是：1，國民待遇是就一般原則而言的，并非在具體的民事權(quán)利上外國人與內(nèi)國人完全一樣。2，當(dāng)前的國民待遇都是一種互惠的待遇，但并非一定

18、以條約和法律上的規(guī)定為條件。為防止內(nèi)國公民在外國受到歧視，均以對等原則加以制約。 最惠國待遇是指授予國〔施惠國〕給予*外國〔受惠國〕的待遇不低于或不少于授予國已給予或?qū)⒁o予任何第三國〔最惠國〕的待遇。實行最惠國待遇的結(jié)果是使不同外國的自然人和法人在內(nèi)國享有一樣的優(yōu)惠和處于一樣的地位。最惠國待遇，比照國民待遇，具有以下幾個特點：1，最惠國待遇必須由條約規(guī)定，而不能由國內(nèi)立法規(guī)定；國民待遇既可以在國內(nèi)立法中也可以在國際條約中規(guī)定。2，最惠國待遇的受惠國可以根據(jù)最惠國條款的規(guī)定，自動取得與第三國同等的待遇，無須再與施惠國訂立新條約或再作請求；國民待遇不涉及第三方，而且需要在法律或條約中明確規(guī)定。

19、3，最惠國待遇的適用*圍一般限制在經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域，通過自然人、法人、貨物、商船等所享受的待遇表現(xiàn)出來；國民待遇的適用*圍一般是在物權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭、財產(chǎn)繼承等民事關(guān)系方面。4，最惠國待遇的作用是保證在內(nèi)國的有關(guān)各外國公民和法人的民事權(quán)利地位平等，從而排除或防止*一外國的公民和法人的權(quán)利地位低于第三國公民或法人；國民待遇是以內(nèi)國人的待遇為標準，作用是使在內(nèi)國的外國人在*些領(lǐng)域與內(nèi)國人的民事法律地位一樣。 簡述最惠國待遇的分類。 答：最惠國待遇是指授予國〔施惠國〕給予*外國〔受惠國〕的待遇不低于或不少于授予國已給予或?qū)⒁o予任何第三國〔最惠國〕的待遇。實行最惠國待遇的結(jié)果是使不同外國的自然

20、人和法人在內(nèi)國享有一樣的優(yōu)惠和處于一樣的地位。最惠國待遇有以下主要類型： 〔1〕 互惠的和非互惠的最惠國待遇?；セ莸淖罨輫鍪侵妇喖s國雙方相互給予對方公民和法人以最惠國待遇。目前各國給予他國的最惠國待遇均是互惠的。非互惠的最惠國待遇是指締約國一方單方面享受最惠國待遇。這是通過不平等條約獲得的特權(quán)，現(xiàn)已不存在。 〔2〕 有條件的和無條件的最惠國待遇。有條件的最惠國待遇，又稱美國式最惠國條款，是指在最惠國條件中規(guī)定，只要締約對方未能在給予第三方*些優(yōu)惠時，向它提供同等的報償，它就不把給予第三國的優(yōu)惠提供應(yīng)締約對方。無條件的最惠國待遇，又稱歐洲式最惠國條款，是指締約一方將給予第三方的待遇自動無

21、償?shù)慕o予作為受惠方的締約對方。目前各國根本采用無條件的最惠國待遇條款。 〔3〕 有限的和無限的最惠國待遇。有限的最惠國待遇是指締約對方將最惠國條款中的優(yōu)惠權(quán)利限制在*些民事經(jīng)濟領(lǐng)域或一定的*圍內(nèi)。無限的最惠國待遇是指受惠國享受的最惠國待遇的*圍是廣泛和不受限制的，涉及經(jīng)濟貿(mào)易一切方面。目前各國均采用有限的最惠國待遇這一形式，以防止因所給予的優(yōu)惠權(quán)利過寬而對本國不利。 簡答題二 何謂沖突規(guī)*.其在構(gòu)造和性質(zhì)上有什么特點. 答：沖突規(guī)*也稱法律適用規(guī)*或法律選擇規(guī)*，是調(diào)整*種涉外民事法律關(guān)系時指出該法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)*。它在構(gòu)造和性質(zhì)上具有以下幾個特點：1，沖突規(guī)*本身并不確

22、定當(dāng)事人之間的具體權(quán)利義務(wù)，它只是起到援引*一國法律的作用。因此，沖突規(guī)*對涉外民商事法律關(guān)系的調(diào)整是間接的。2，沖突規(guī)*是同實體法律規(guī)*、程序法律規(guī)*并列的一種獨特的法律規(guī)*。3，從沖突規(guī)*的構(gòu)造來看，它不同于其他法律規(guī)*。一般認為一個完整的法律規(guī)*應(yīng)由假定、處理和制裁三局部組成，而沖突規(guī)*的邏輯構(gòu)造是由互相聯(lián)系的“*圍〞和“系屬〞兩局部構(gòu)成。*圍是指沖突規(guī)*所要調(diào)整的*種涉外民事法律關(guān)系，即沖突規(guī)*所要調(diào)整的對象或需要解決的法律問題。系屬是指調(diào)整該種民事法律關(guān)系應(yīng)該適用的法律。 沖突規(guī)*的類型有哪些類型.各國在制定*一種沖突規(guī)*時是出于何種考慮. 答：沖突規(guī)*也稱法律適用規(guī)*或法律

23、選擇規(guī)*，是調(diào)整*種涉外民事法律關(guān)系時指出該法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)*。根據(jù)系屬的連結(jié)點的規(guī)定不同，沖突規(guī)*可分為以下四種： 單邊沖突規(guī)*，是指系屬直接指向應(yīng)適用內(nèi)國法或只適用外國法的法律適用規(guī)*。沖突規(guī)*是早期國際私法立法中常見的沖突規(guī)*的形式，多指向適用內(nèi)國法。各國國際私法立法實踐說明，只是對*些在法律適用上需要從嚴掌握的涉外民事法律關(guān)系，才采用單邊沖突規(guī)*。 雙邊沖突規(guī)*，是指系屬并不直接指出應(yīng)適用本國法或者外國法，而是指出一個標志，即只規(guī)定一個抽象的待推定的連結(jié)點，只有依據(jù)*一涉外民事法律關(guān)系的客觀事實，將該連結(jié)點明確化之后，才能確立該民事法律關(guān)系應(yīng)適用*一國法律的法律適用規(guī)*。

24、雙邊沖突規(guī)*表達了對等公平的原則，根據(jù)涉外民事法律關(guān)系的內(nèi)在本質(zhì)，客觀規(guī)定各類涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律?，F(xiàn)代各國國際私法立法和國際條約說明，雙邊沖突規(guī)*在四種類型的沖突規(guī)*中占據(jù)首位。從開展的眼光來看，雙邊沖突規(guī)*在國際私法立法中所占的比重將越來越大。 重疊性沖突規(guī)*，是指對*些涉外民事法律關(guān)系的調(diào)整在系屬中規(guī)定必須同時適用兩個或兩個以上國家的法律適用規(guī)*。重疊性沖突規(guī)*所要適用的法律至少應(yīng)包括兩個，其中必然有一個是法院地法。當(dāng)立法者認為對*種涉外民事關(guān)系的法律適用應(yīng)從嚴掌握時，就會采用這種類型的沖突規(guī)*。 選擇性沖突規(guī)*，是指它的系屬指向兩個或兩個以上可以適用的法律，僅選擇其中一個加

25、以適用的法律適用規(guī)*。依據(jù)選擇適用是否有條件，又可分為有條件的選擇性沖突規(guī)*和無條件的選擇性沖突規(guī)*。國際私法的立法實踐說明，采用選擇性沖突規(guī)*大多屬于非強制性法律調(diào)整的*圍。 什么是先決問題.構(gòu)成先決問題的條件是什么. 答：在國際私法中，當(dāng)*一爭訟問題需要以解決另一先行問題為前提，則就把當(dāng)事人請求裁決的問題稱為本問題或主要問題，把必須先行解決的問題稱為先決問題。構(gòu)成先決問題的條件是：1，主要問題依法院地國的沖突規(guī)*的指引，應(yīng)以外國法為準據(jù)法。2，先決問題對主要問題來說具有相對獨立性，可以作為單獨問題向法院提出，且法院國對此有專門的沖突規(guī)則。3，依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖

26、突規(guī)則和法院地國家適用于先決問題的沖突規(guī)則，會援引不同國家的實體法為準據(jù)法，而且判決的結(jié)果完全相反。 反致發(fā)生的條件是什么. 答：反致，即一級反致，是指甲國法院在處理*一涉外民事案件時根據(jù)內(nèi)國的沖突規(guī)*的指引，應(yīng)適用乙國法，而乙國的沖突規(guī)*卻指定該涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用甲國法，結(jié)果甲國法院適用了內(nèi)國的實體法來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律制度。它發(fā)生的條件是：1，法院地國法律認為其沖突規(guī)*所指引的外國法，既包括該國實體法，也包括該國的沖突法。2，法院地國和有關(guān)外國的沖突規(guī)*對同一個法律問題所采取的連接點不同，或在沖突規(guī)*一樣的情況下各自對連接點有不同的解釋。 什么叫法律躲避.它的

27、構(gòu)成條件是什么. 答：法律躲避，實際是指法律躲避行為，即當(dāng)事人通過改變沖突規(guī)*的連結(jié)點，躲避本應(yīng)適用的對其不利的法律，而導(dǎo)致對其有利的另一國實體法得以適用的一種行為。狹義的法律躲避僅指躲避本國法的行為，廣義的法律躲避行為包括躲避本國法或躲避外國法的行為。法律躲避的構(gòu)成條件是：1，當(dāng)事人有躲避*國法律的主觀成心，即當(dāng)事人必須具有躲避*國法律的意圖和目的。2，從躲避的對象上講，被躲避的法律一般應(yīng)是依法院地國沖突規(guī)*的指定應(yīng)適用的強制性或制止性的法律。3，從行為方式上來將，當(dāng)事人是通過人為改變或制造*種連結(jié)點的手段來實現(xiàn)的。4，從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人法律躲避行為已經(jīng)完成，即已到達對其有利的法律得以

28、適用的目的。 談?wù)劮啥惚艿男ЯΑ? 答：法律躲避的效力是指由于躲避行為所產(chǎn)生的、適用對當(dāng)事人有利的準據(jù)法是否有效的問題。對此，各國理論和實踐有不同的主*，主要如下：1，躲避內(nèi)國法、外國法一概無效。歐洲大陸學(xué)者多持此主*。2，躲避內(nèi)國法無效，躲避外國法有效。3，只規(guī)定躲避內(nèi)國法無效，對躲避外國法的效力不作規(guī)定。目前絕大多數(shù)國家都采取這種立法模式。我國立法沒有對法律躲避問題作明文規(guī)定，但根據(jù)民通意見有關(guān)規(guī)定和實踐，一般認為當(dāng)事人躲避我國強制性或制止性的法律一律無效，躲避外國法的行為應(yīng)具體問題具體分析。 簡述公共秩序保存的作用。 答：公共秩序保存制度，是指一國法院依據(jù)本國沖突規(guī)*的指

29、定應(yīng)以*外國實體法作為*涉外民事案件的準據(jù)法，但其適用的結(jié)果與法院地國的重大利益、根本政策、根本道德觀念或法律根本原則相違背，因而拒絕適用該外國法，轉(zhuǎn)而適用法院地法或另一外國法的制度。它是一國用來公開限制本國沖突規(guī)*所適用的外國法效力的一種最直接和最有力的制度。公共秩序保存制度的作用主要表達在以下兩個方面：1，起著否認適用外國法的作用，即當(dāng)外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或拒絕適用外國法。2，起著肯定適用內(nèi)國法的作用，即內(nèi)國法的*些規(guī)定，由于涉及國家或社會重大利益和法律根本原則，因而是直接適用的，根本不考慮有關(guān)的沖突規(guī)*如何規(guī)定，從而直接排除了外國法的適用。 什么是自然人國籍的沖

30、突.其產(chǎn)生的原因和解決的方法是什么. 答：自然人國籍的沖突是指一個自然人同時具有兩個或者兩個以上的國籍〔國籍的積極沖突〕或者不具有任何國家的國籍〔國籍的消極沖突〕的情況。產(chǎn)生國籍沖突的原因在于有關(guān)國家對國籍取得、喪失所采取的制度不同。 對于國籍的積極沖突，國際私法大致有以下方法解決：1，當(dāng)事人所具有的兩個或兩個以上國籍中有一個是內(nèi)國國籍的，以內(nèi)國國籍為其國籍國。2，當(dāng)事人所具有的兩個或兩個以上國籍均為外國國籍的，如果是異時取得的，以最后取得的國籍為準；如果是同時取得的，以當(dāng)事人住所或慣常居所為其國籍國；或者以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍為準。我國民通意見規(guī)定：有雙重或者多重國籍的外國人，以其

31、有住所或者與其有密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。 對于國籍的消極沖突，國際私法大致有以下方法解決：1，以當(dāng)事人住所地國家的法律為其本國法。2，如當(dāng)事人無住所地或者其住所無法確定時，則以其居所地國家的法律為其本國法。3，如當(dāng)事人的居所也不能確定，多數(shù)國家主*以當(dāng)事人居住地國家的法律為其本國法，或者徑直適用法院地法。我國民通意見規(guī)定：無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律。 什么是自然人住所的沖突.其產(chǎn)生的原因和解決的方法是什么. 答：自然人住所的沖突是指一個自然人同時具有兩個或者兩個以上的住所〔住所的積極沖突〕或者在任何國家都沒有住所〔住所的消極沖

32、突〕的情況。產(chǎn)生住所沖突的原因在于有關(guān)國家對住所取得、喪失所采取的制度不同。 對于自然人住所的積極沖突，國際私法的解決方法有：1，如果當(dāng)事人所具有的兩個或兩個以上住所中有一個是內(nèi)國住所，一般以當(dāng)事人在內(nèi)國的住所為其住所。2，如果當(dāng)事人所具有的兩個或兩個以上的住所均為外國住所，如果是異時取得的，以最后取得的住所為準；如果是同時取得的，以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的住所為其住所；或者以當(dāng)事人有居所的住所為其住所地。我國民通意見規(guī)定：當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。 對于自然人住所的消極沖突，國際私法的解決方法有：1，以當(dāng)事人的居所或者慣常居住地代替住所。2，以當(dāng)事

33、人現(xiàn)在地法為其住所地法。我國民通意見規(guī)定：當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。 簡答題三 國際上確定法人國籍的方法有哪些. 答：國際上目前還沒有統(tǒng)一的標準以確定法人的國籍。根據(jù)各國的立法與實踐，主要有以下集中確定法人國籍的方法： 〔一〕 法人登記地，也稱法人成立地說。該學(xué)說主*，法人國籍應(yīng)依其登記地、成立地而定。理由是一國依法批準或登記該組織才創(chuàng)設(shè)該法人，因而法人具有登記地、成立地的國籍。但這樣會使當(dāng)事人在設(shè)立法人限制較少的國家成立法人，到達法律躲避的目的。英美國家采用這一標準。與法人登記地說相近的還有準據(jù)法說，即法人國籍應(yīng)依法人設(shè)立時所依據(jù)的法律確定。 〔二〕

34、 住所地說。該學(xué)說認為法人的住所地是確定法人國籍的標準。但對住所地的理解不同，該標準又可分為：1，主事務(wù)所所在地說。歐洲大陸采此標準。理由在于主事務(wù)所是法人的首腦機構(gòu)，董事會、監(jiān)事會等在主事務(wù)所里決定、監(jiān)視法人的活動，因此應(yīng)以主事務(wù)所所在地為法人的住所，進而確定法人的國籍。但這樣也會使當(dāng)事人將主事務(wù)所設(shè)在限制較少的國家，到達法律躲避的目的。2，營業(yè)中心所在地說。一些開展中國家采用這一標準。理由在于法人的根本任務(wù)在于實現(xiàn)自己的經(jīng)營目的，因此應(yīng)以其營業(yè)中心所在地為法人的住所地。但有時法人營業(yè)地跨越數(shù)國，無營業(yè)中心，以此確定法人國籍有困難。 〔三〕 資本控制說，也稱成員國籍說。該學(xué)說認為，法人國籍

35、確實定，要看法人的資本控制在哪一國公民手中，然后依據(jù)資本控制者的國籍來確定法人的國籍。該學(xué)說看到了法人與法人設(shè)立人的關(guān)聯(lián)關(guān)系。這一主*主要是一戰(zhàn)時各交戰(zhàn)國處理敵國財產(chǎn)和敵國法人的依據(jù)，平時各國一般不采用。 〔四〕 復(fù)合標準說。該學(xué)說認為應(yīng)把法人的住所和登記注冊地結(jié)合起來確立法人的國籍。 我國目前對外國法人國籍確實定，采取注冊登記地說，對于中國法人國籍確實定，采取住所地和注冊登記地說相結(jié)合的復(fù)合標準。 簡述物之所在地法的適用*圍和例外。 答：所謂物之所在地法的適用*圍是指用物之所在地法這個沖突規(guī)則解決何種法律沖突的問題。一般來說，物之所在地法原則可以解決以下幾個方面的法律沖突：1，適

36、用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的識別；2，決定物權(quán)客體的*圍；3，決定物權(quán)的種類和內(nèi)容；4，決定物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的條件和方式；5，決定物權(quán)的保護方法。 但是在一些特殊的物權(quán)關(guān)系中，國際私法上形成了一些新的沖突規(guī)則，不再適用物之所在地法，這就是物之所在地法的例外。主要包括以下幾個方面：1，運送途中的物品物權(quán)關(guān)系的法律適用，實踐中主要采用以下方法：〔1〕適用發(fā)送地法；〔2〕適用送達地法；〔3〕適用提單或其他權(quán)利證書轉(zhuǎn)讓的準據(jù)法。2，船舶、飛行器等運輸工具的物權(quán)關(guān)系的法律適用，主要適用其登記注冊地法或其旗國法。3，外國法人終止或解散時有關(guān)物權(quán)關(guān)系的法律適用，一般應(yīng)依法人的屬人法解決，但如果該外國法人

37、是因為違反了內(nèi)國法律而被內(nèi)國取締的，應(yīng)依內(nèi)國法處理其財產(chǎn)。4，無主土地上的物的物權(quán)關(guān)系的法律適用，目前尚無統(tǒng)一認識，有學(xué)者主*依先占者的屬人法來解決有關(guān)物權(quán)糾紛。5，對于外國國家財產(chǎn)，一般認為應(yīng)依財產(chǎn)所屬國法律支配。6，如*國在涉外繼承關(guān)系中采用區(qū)別制，即不動產(chǎn)繼承依不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)繼承依被繼承人的屬人法，則該動產(chǎn)物權(quán)法律適用也非依物之所在地法。 試述為什么對物權(quán)方面的法律沖突多主*適應(yīng)物之所在地法。 答：物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法之所以成為一項普遍適用的沖突規(guī)則是有其存在的根據(jù)的。一國根據(jù)屬地優(yōu)越權(quán)原則，對位于本國境內(nèi)的物有支配權(quán)，尤其對不動產(chǎn)來說，往往被視為是所在國領(lǐng)土的一局部，

38、各國總希望用自己的法律來調(diào)整和支配與位于本國境內(nèi)的與物有關(guān)的物權(quán)關(guān)系。有利于判決的成認和執(zhí)行。只有適用物之所在地法，才能使國與國之間的司法判決更容易得到執(zhí)行，因為這樣判決就如同在物之所在地法國家作出的一樣。法律適用具有穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。當(dāng)事人比較容易了解和掌握物之所在地法的實體規(guī)則，有利于促進國際民事關(guān)系的開展。物權(quán)的取得，尤其是不動產(chǎn)物權(quán)的取得，往往需要登記注冊，只有依物之所在地法才是可能的。國際組織和機構(gòu)的實踐，表現(xiàn)為它們的決議、決定和判決；綜上所述，物權(quán)法律沖突依物之所在地法就缺乏為奇了。至于物之所在地確實定問題，對于不動產(chǎn)的所在地相對動產(chǎn)來說，容易確定得多。而對于動產(chǎn)而言，有體動產(chǎn)，應(yīng)該

39、是有體物在物理上的處所；無體動產(chǎn)，一般認為，以該項財產(chǎn)能被追索或被執(zhí)行的地方為其處所地。 關(guān)于涉外經(jīng)濟合同當(dāng)事人締約能力應(yīng)適用的法律，在國際私法上有哪些學(xué)說. 答：一般認為，當(dāng)事人的締約能力應(yīng)適用當(dāng)事人的屬人法。這是自意大利法則區(qū)別說以來各國普遍成認的沖突規(guī)*。英美法系適用當(dāng)事人住所地法，大陸法系適用當(dāng)事人國籍國法。但在法國最高法院審理“李查蒂案〞后，又確立了以下原則，即依當(dāng)事人屬人法為無行為能力，而依行為地法為有行為能力的，行為地法優(yōu)先。除上述規(guī)則外，當(dāng)事人締約能力問題還可以依照合同準據(jù)法來解決；如果是處理不動產(chǎn)問題的行為能力，有些國家還規(guī)定應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法。 簡述涉外婚姻

40、成立的實質(zhì)要件應(yīng)適用法律的幾種主要學(xué)說及其優(yōu)劣。 答：涉外結(jié)婚的實質(zhì)要件是指婚姻當(dāng)事人以及雙方之間的關(guān)系所必須符合的法律規(guī)定的條件，包括積極要件，即必須具備的條件和消極要件，即必須排除和制止的條件。 對于解決涉外結(jié)婚實質(zhì)要件的法律沖突，其準據(jù)法主要有：〔一〕適用婚姻締結(jié)地法。該原則理由在于婚姻實質(zhì)為一種契約關(guān)系，根據(jù)場所支配行為原則，應(yīng)適用婚姻締結(jié)地法。目前該原則在世界上得到了普遍采用，但單純適用該原則易導(dǎo)致法律躲避行為和“遷徙婚姻〞、“跛腳婚姻〞?！捕尺m用當(dāng)事人屬人法。該原則理由在于婚姻是一種身份關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人屬人法以解決身份與能力問題。該原則在一定程度上可防止法律躲避和“遷徙婚

41、姻〞，但屬人法如與婚姻締結(jié)地公共秩序相沖突則可能影響婚姻的效力?！踩郴爝m宜用婚姻締結(jié)地法和當(dāng)事人屬人法。該制度靈活可行，得到越來越多的適用。 簡述國際私法中對涉外結(jié)婚形式要件的法律適用的幾種不同實踐。 答：目前國際私法上對涉外結(jié)婚形式要件的法律適用主要有： 〔1〕 適用婚姻締結(jié)地法。很多國家根據(jù)“場所支配行為原則〞，規(guī)定涉外結(jié)婚形式要件應(yīng)適用婚姻締結(jié)地法。我國也采納了這一主*。但單純適用這一原則易導(dǎo)致“跛腳婚姻〞。 〔2〕 適用當(dāng)事人屬人法。一些強調(diào)婚姻**儀式的國家為保障本國公序良俗，主*結(jié)婚形式要件必須依據(jù)當(dāng)事人屬人法。但這也易導(dǎo)致“跛腳婚姻〞。 〔3〕 混適宜用婚姻締結(jié)地

42、法和當(dāng)事人屬人法。大多數(shù)國家以婚姻締結(jié)地法為主，以當(dāng)事人屬人法為輔的原則選擇適用規(guī)*?；爝m宜用制度有利于消除跛腳婚姻，得到了廣泛適用。 〔4〕 在特殊的涉外結(jié)婚形式中，還有一種領(lǐng)事婚姻。領(lǐng)事婚姻是一種特殊的涉外婚姻形式，是指在駐在國不反對的情況下，一國公民由其本國駐外使領(lǐng)館或者其他外交代表機構(gòu)按照本國法律辦理結(jié)婚手續(xù)，成立婚姻的一種制度。我國允許具有同一國籍的外國人在其駐華使領(lǐng)館成立領(lǐng)事婚姻。 簡述國際私法對涉外夫妻人身關(guān)系應(yīng)適用的法律的幾種主要學(xué)說。 答：對于涉外夫妻人身關(guān)系的法律適用，各國立法和學(xué)說主要有以下幾種沖突規(guī)則確定準據(jù)法：1，以當(dāng)事人本國法為主。理由在于人的身份和能力適

43、用當(dāng)事人本國法。這是國際私法普遍適用的規(guī)則。2，以婚姻住所地法為主。理由在于夫妻人身關(guān)系與住所地的公共秩序和經(jīng)濟負擔(dān)密切相關(guān)，所以應(yīng)適用婚姻住所地法。3，法院地法。理由在于認為夫妻人身關(guān)系與法院地的社會道德和藹良風(fēng)俗有關(guān)，因此應(yīng)適用法院地法。4，學(xué)界目前還提出了“結(jié)果選擇說〞，即為了盡量保障婦女的權(quán)益，應(yīng)適用更能保護女方權(quán)利的法律。 簡述國際私法對涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的準據(jù)法確實定。 答：對于涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用，各國主要采取了以下沖突規(guī)則以確定準據(jù)法：1，意思自治原則。一些國家，如英、美、瑞士，將婚姻關(guān)系看成是特殊的契約，因此適用意思自治原則。2，當(dāng)事人本國法。主要為波蘭、意大利及

44、日本等采用。3，當(dāng)事人住所地法，主要為拉美國家采用。 關(guān)于涉外收養(yǎng)的法律適用，國際私法上有哪些主*. 答：對于涉外收養(yǎng)實質(zhì)要件的法律適用，國際私法上有以下主*：〔1〕依收養(yǎng)人本國法〔2〕依收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的本國法〔3〕重疊適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的屬人法〔4〕被收養(yǎng)人屬人法〔5〕法院地法。 對于涉外收養(yǎng)形式要件的法律適用，各國根據(jù)場所支配行為原則，一般適用收養(yǎng)成立地法。 對于涉外收養(yǎng)效力的法律適用，即是采用完全收養(yǎng)制度還是不完全收養(yǎng)制度，主要有：〔1〕收養(yǎng)人本國法〔2〕被收養(yǎng)人住所地法〔3〕適用當(dāng)事人共同屬人法。 簡述涉外監(jiān)護的法律適用。 答：關(guān)于涉外監(jiān)護的準據(jù)法，各國的規(guī)

45、定主要有以下三種：1，依被監(jiān)護人的屬人法。為保護被監(jiān)護人的利益，絕大多數(shù)國家以及一些國際條約都以被監(jiān)護人的屬人法為涉外監(jiān)護關(guān)系的準據(jù)法。我國民法通則意見也規(guī)定：監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護人的本國法律。但是，被監(jiān)護人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國法律。2，依監(jiān)護人的屬人法。3，法院地法，主要是英**用該規(guī)則。 國際民事訴訟程序一般包括哪些內(nèi)容. 答：國際民事訴訟程序一般包括以下幾方面的主要內(nèi)容：1，一國法院作為整體對于*一國際民商事案件是否擁有管轄權(quán)的問題。2，外國訴訟當(dāng)事人在內(nèi)國的民事訴訟地位問題。3，國際民事訴訟中的域外送達、域外取證以及其他國際司法協(xié)助問題。4，外國法院判決的

46、成認和執(zhí)行問題。包括內(nèi)國是否成認和執(zhí)行外國法院判決以及成認和執(zhí)行的條件等 一項有效的仲裁協(xié)議具有哪幾個方面的法律效力. 答：一項有效的仲裁協(xié)議具有以下方面的法律效力：〔1〕排斥審判權(quán)，即但凡協(xié)議規(guī)定提交仲裁的爭議，法院不再審理?！?〕排斥訴權(quán)，即當(dāng)事人不可將約定提交仲裁的爭議事項向法院起訴?！?〕該協(xié)議是仲裁權(quán)實現(xiàn)的根底，即仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)受理案件及做出有法律約束力的裁決的合法依據(jù)?！?〕它產(chǎn)生當(dāng)事人及仲裁庭必須遵守仲裁程序的義務(wù)。〔5〕有效的仲裁協(xié)議還具有預(yù)決的作用，即根據(jù)有效仲裁協(xié)議做出的仲裁裁決是他國法院予以成認和執(zhí)行的有效依據(jù)?！?〕仲裁協(xié)議具有獨立性。仲裁協(xié)議的獨立性是指當(dāng)

47、合同無效或失效時，作為合同一局部的仲裁條款仍單獨有效，獨立于根底合同，即合同的無效或失效并不必然引起仲裁條款的無效或失效。大多數(shù)國家、國際條約及國際商事仲裁實踐都成認這一原則。我國法律也成認仲裁協(xié)議的獨立性。 區(qū)際法律沖突產(chǎn)生的原因和特點是什么. 答：區(qū)際法律沖突是指按照地域劃分的屬地性法域之間的法律沖突。它產(chǎn)生的原因主要是：〔1〕區(qū)際法律沖突產(chǎn)生的根本原因在于一個國家內(nèi)部存在著多個獨特法律制度的法域；〔2〕一國內(nèi)各法域人民之間的民商事交往產(chǎn)生了區(qū)際法律關(guān)系；〔3〕一國內(nèi)各法域相互成認外法域人在本法域的民事法律地位；〔4〕一國內(nèi)各法域在一定條件下相互成認外法域的法律在本法域內(nèi)的效力。

48、 區(qū)際法律沖突的特點是：〔1〕區(qū)際法律沖突是在一個主權(quán)國家*圍內(nèi)不同法域間的法律沖突，是國內(nèi)的法律沖突；〔2〕它是按照空間劃分的法律沖突，具有屬地性；〔3〕它主要是民商事的法律沖突；〔4〕區(qū)際法律沖突是一個主權(quán)國家內(nèi)部不同法域的法律在橫向上的沖突，而不是縱向的法律沖突。所謂橫向沖突是指相互沖突的各法域的法律具有平等的效力。 簡述我國區(qū)際法律沖突的特點。 答：我國區(qū)際法律沖突，除具有一般區(qū)際法律沖突的特點外，還具有自己鮮明的特點。1，中國區(qū)際法律沖突是特殊的單一制國家中特別行政區(qū)享有高度自治權(quán)情況下的沖突，是特定時期處于平等地位的中央法律和特別行政區(qū)地方法律的沖突。2，我國區(qū)際法律沖突是

49、不同社會制度下的法律沖突。3，我國區(qū)際法律沖突是不同法系下的法律沖突。4，我國區(qū)際法律沖突內(nèi)容異常復(fù)雜，它不僅僅表現(xiàn)為不同法域本地法之間的沖突，還可表現(xiàn)為一法域本地法與另一法域適用的國際條約之間以及兩法域適用的國際條約之間的沖突。 有關(guān)意思自治的*圍，國際私法上存在哪兩種對立的觀點. 答：當(dāng)事人的意思自治是有限的還是無限的，在理論上有兩種對立的觀點，即無限意思自治說和有限意思自治說。不少學(xué)者認為當(dāng)事人選擇的法律在空間上應(yīng)該是無限制的，但絕大多數(shù)法學(xué)家及各國立法司法實踐都主*當(dāng)事人意思自治只能在任意法*圍內(nèi)進展，即對強制性規(guī)則和公共秩序的法律不允許當(dāng)事人通過選擇法律而排除其適用。此外，一

50、些國家的法律還規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，還必須是善意和合法的，必須有合理的根據(jù)，必須與合同有*些聯(lián)系。對于意思自治的*圍，我國法律沒有明確規(guī)定，一般認為除在中華人民**國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同必須適用中國法律外，意思自治應(yīng)是無限的。 關(guān)于合同形式的法律適用，國際上目前有哪幾種不同的實踐. 答：過去一般認為，根據(jù)場所支配行為原則，合同形式應(yīng)遵守行為地法。但現(xiàn)在大多數(shù)國家都采取選擇性沖突規(guī)*，其中包括以下幾種：〔1〕只要符合合同締結(jié)地法或合同準據(jù)法關(guān)于合同形式的要求者，即為有效；〔2〕只要符合合同締結(jié)地法或法院地法關(guān)于合同形式的要求

51、者，即為有效；〔3〕只要符合合同締結(jié)地法、合同準據(jù)法、法院地法或預(yù)期法律效果發(fā)生地法之一者，均為有效。此外，意大利民法典對合同的形式還允許適用共同屬人法；瑞士國際私法還規(guī)定，當(dāng)事人在場的合同，其方式必須符合締結(jié)地法或合同準據(jù)法，當(dāng)事人不在場的合同，其方式須符合合同準據(jù)法或一方當(dāng)事人營業(yè)地或習(xí)慣居所地法。 簡述國際上存在的幾種確立國際民事案件管轄權(quán)的制度。 答：國際民事案件管轄權(quán)，即國際民事訴訟的司法管轄權(quán)，是指一國法院審理、判決國際民事案件的資格和權(quán)限。目前，國際民事訴訟法確定管轄權(quán)的制度主要有： 〔1〕 屬人管轄。屬人管轄是指一國法院以國際民事案件的當(dāng)事人具有內(nèi)國國籍這一事實為依據(jù)

52、對該案主*管轄權(quán)。以法國為代表的拉丁法系和參加?布斯塔曼特法典?的拉美國家采用該原則。 〔2〕 屬地管轄。屬地管轄是是一國法院以國際民事案件與該國存在地域上的聯(lián)系為依據(jù)對該案主*管轄權(quán)。主要有以下幾種類型：1，以當(dāng)事人與法院地國的聯(lián)系主*管轄權(quán)；2，以訴訟標的物與法院地國的聯(lián)系主*管轄權(quán)；3，以法律事實發(fā)生地與法院地國的聯(lián)系主*管轄權(quán)；4，以被告財產(chǎn)所在地與法院地國的聯(lián)系主*管轄權(quán)。 〔3〕 專屬管轄。專屬管轄又稱獨占管轄權(quán)或排他管轄權(quán)，是指一國法院對于*些類型的民事案件主*獨占的管轄權(quán)，排除其他國家對此類案件的管轄權(quán)，而當(dāng)事人也必須服從該國的專屬管轄權(quán)。 〔4〕 協(xié)議管轄。協(xié)議管轄又稱

53、合意管轄，是指在法律允許的*圍內(nèi)，可以基于當(dāng)事人的協(xié)議選擇確定法院，而被選擇的法院享有該案件的管轄權(quán)。 以上四種管轄制度中，屬地管轄是最根本的原則，屬人管轄一般是補充性的管轄原則，專屬管轄具有最高的效力，而協(xié)議管轄的效力僅次于專屬管轄。實踐中，各國往往以一種原則為主，輔以其他原則。 論述題一 國家作為國際私法主體的含義和特點是什么. 答：在國際私法上，國家作為國際私法的主體，是指國家同自然人、法人一樣，可以依據(jù)民事法律，以國家本身的名義或該國中央政府的名義，或正是委派個人或機構(gòu)代表國家，與自然人、法人、其他國家或國際組織發(fā)生涉外民事法律關(guān)系，國家本身直接在這種關(guān)系中享受權(quán)利

54、與承當(dāng)義務(wù)，并以國庫財產(chǎn)來承當(dāng)民事上的責(zé)任。作為涉外民商事法律關(guān)系主體的國家，在參加涉外民商事法律關(guān)系時，與其它主體有所不同，主要表現(xiàn)在：1，國家參加涉外民商事交往需要以民商事法律關(guān)系的主體的身份出現(xiàn)，因此，國家的主權(quán)者地位受到了限制，需要遵守民事法律關(guān)系的平等性。2，國家參加涉外民商事活動是以國家本身的名義并由其授權(quán)的機關(guān)或負責(zé)人進展的。一般而言，國家通常授權(quán)如政府各部及其所屬機構(gòu)或駐外商務(wù)代表處或其負責(zé)人以國家名義參與涉外民事活動。3，國家作為國際私法主體時，是以國庫的財產(chǎn)作為后盾，即以國庫財產(chǎn)作為承當(dāng)因此產(chǎn)生的涉外民事責(zé)任的物質(zhì)保障，一般來講，國家所負的責(zé)任是無限責(zé)任。4，國家享有豁免權(quán)

55、。國家作為涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事者，根據(jù)民商事法律關(guān)系的特點，雙方當(dāng)事人理應(yīng)享有同等的民事權(quán)利和承當(dāng)同等的民事義務(wù)。但是，國家畢竟是主權(quán)者，根據(jù)“平等者之間無管轄權(quán)〞的原則，國家及其財產(chǎn)仍然享有司法豁免權(quán)。 簡述自然人行為能力沖突的法律適用及我國的規(guī)定。 答：自然人的行為能力是指自然人通過自己的行為取得民事權(quán)利、承當(dāng)民事義務(wù)的資格。自然人民事行為能力的法律沖突，國際私法通過適用“依當(dāng)事人屬人法〞來解決。這是一條自意大利“法則區(qū)別說〞以來得到各國普遍成認的沖突規(guī)*。英美法系國家適用當(dāng)事人住所地法，大陸法系國家適用當(dāng)事人國籍國法。由于各國的利益以及當(dāng)事人利益的需要，各國在適用“自然人的行

56、為能力依當(dāng)事人屬人法〞的同時，也作出了例外的規(guī)定，主要表現(xiàn)在：1，依本國法無民事行為能力而依行為地法有民事行為能力者，視為有民事行為能力。這是針對商務(wù)合同中當(dāng)事人行為能力確實定而作出的例外規(guī)定。為求得買賣關(guān)系的穩(wěn)定，為了保護善意當(dāng)事人的利益，不能一味強調(diào)適用屬人法，否則就會使當(dāng)事人援引其本國法〔或住所地〕為無民事行為能力，而擺脫其應(yīng)承當(dāng)?shù)牧x務(wù)。因此，在商業(yè)活動中，當(dāng)事人的行為能力問題逐漸形成一個為許多國家認可的新的規(guī)則：合同當(dāng)事人締約能力選擇適用行為地法〔如合同訂立地法〕和當(dāng)事人屬人法。2，動產(chǎn)法律關(guān)系中當(dāng)事人的行為能力，依不動產(chǎn)所在地法。這主要是英美等國的規(guī)定。3，對禁治產(chǎn)的宣告方面，可以由

57、內(nèi)國法院依內(nèi)國法進展。 我國?民法通則?第143條規(guī)定：“中華人民**國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。〞?關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民**國民法通則〉假設(shè)干問題的意見〔試行〕?第179條中進一步規(guī)定：定居國外的中國公民的民事行為能力，如其行為是在中國境內(nèi)所為，適用中國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律。這一規(guī)定可以解釋為行為地法優(yōu)先。?民法通則?第180條就外國人在我國境內(nèi)從事民事活動的行為能力問題作了規(guī)定：“外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進展民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認定為有民事行為能力。〞此外，第181條還就無國籍人的民事行為能力

58、作了規(guī)定，“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律。〞 簡述國家豁免權(quán)的內(nèi)容、有關(guān)學(xué)說及我國的態(tài)度。 答：〔一〕國家豁免權(quán)的內(nèi)容。國家及其財產(chǎn)享受豁免是國際法上一項重要的原則，它來源于國家主權(quán)原則。國家豁免主要包括司法豁免、行政豁免和稅收豁免。在國際私法上，主要是司法豁免問題，具體內(nèi)容包括：1，司法管轄豁免；2，訴訟程序豁免；3，強制執(zhí)行豁免。 〔二〕關(guān)于國家豁免的理論。國際私法上，關(guān)于國家豁免的理論主要有絕對豁免說和限制豁免說。1．絕對豁免說。絕對豁免說是在19世紀正式形成的。該理論認為，一個國家，不管其行為的性質(zhì)如何，在他國享有絕對的豁免，除

59、非該國放棄其豁免權(quán)；享有國家豁免的主體除了國家本身外，還包括國有公司或企業(yè)；國家在直接被訴和間接訴訟中均享有豁免。國家在未自愿承受管轄的情況下，應(yīng)通過外交途徑解決有關(guān)國家的民商事爭議。目前，多數(shù)國家仍堅持絕對豁免說。應(yīng)該說，該學(xué)說是開展中國家在國際民商事交往中，用來保護自己、維護國家主權(quán)、反對強權(quán)的有力武器，但把國家本身同國有企業(yè)的豁免問題混為一談是不恰當(dāng)?shù)?。此外，強調(diào)用外交途徑解決涉及國家的民商事爭議的主*不利于涉外民商事糾紛的及時解決。2．限制豁免說。限制豁免說也稱為職能豁免說，是在19世紀末以后產(chǎn)生的。按照這種理論，國家的活動應(yīng)劃分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，或公法行為和私法行為。一國的主權(quán)

60、行為在他國享有豁免，而其非主權(quán)行為在他國則不享有豁免，具體地說，它仍然成認國家豁免是國際法上的一般原則，但也將國家不享有豁免的情況作了區(qū)分。一個國家的行為終究是公法行為還是私法行為，國際上沒有一個統(tǒng)一的標準。限制豁免說主*以法院地法來識別外國國家的所謂主權(quán)行為和非主權(quán)行為。限制豁免說與國家主權(quán)原則是不相容的，把國家行為劃分為公法行為和私法行為也是極不科學(xué)的。 〔三〕我國的態(tài)度。在國家豁免問題上，我國一貫堅持國家享有豁免權(quán)。我國在國家豁免問題上的態(tài)度可以歸納為：1，堅持國家及其財產(chǎn)享有豁免的國際法根本原則，反對限制豁免說。2，把國家本身的活動和國有企業(yè)的活動區(qū)分開來，并認為國有企業(yè)是具有獨立法

61、律人格的經(jīng)濟實體，不應(yīng)享有豁免。3，堅持國家及其財產(chǎn)在國際民事訴訟中享有司法豁免權(quán)，并不意味著國家不能主動表示放棄該項豁免權(quán)。4，外國國家如無視國際法，任意侵犯我國的國家豁免權(quán)，我國可以對該外國國家采取相應(yīng)的報復(fù)措施。5，我國到外國法院特別出庭，就其管轄權(quán)問題提出抗辨，不得視為默示承受該外國的司法管轄。 論述題二 試述我國有關(guān)涉外經(jīng)濟合同之債法律適用的立法與實踐。 答：我國有關(guān)涉外經(jīng)濟合同之債的法律適用，主要規(guī)定在?民法通則?、?合同法?、?海商法?、?民用航空法?、最高人民法院?民通意見?以及大量實踐中。這些立法與實踐主要表達了以下三項原則： 第一，意思自治原則。這是我國在涉

62、外合同的法律適用問題上的首要原則。根據(jù)現(xiàn)行法律和司法實踐，在運用這一原則時，應(yīng)注意以下問題：1，關(guān)于法律選擇的方式。我國法律要求雙方協(xié)商一致的意思表示必須是明示的，拒絕成認默示選擇法律的方式。2，關(guān)于選擇的時間。我國法律沒有明確規(guī)定，在實踐中，從當(dāng)事人訂立合同知起到法院開庭前，當(dāng)事人可隨時協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律。開庭時還不能協(xié)商一致的，由人民法院按最密切聯(lián)系來確立合同的準據(jù)法。3，關(guān)于法律選擇的空間*圍以及準據(jù)法的*圍。我國法律規(guī)定，當(dāng)事人選擇的法律可以是中國法、港澳地區(qū)法或外國法中的現(xiàn)行實體法。實踐中，我國還要求當(dāng)事人選擇與合同有實際聯(lián)系的國家或法域的法律。4，意思自治原則的限制。我國法律規(guī)定

63、，以下問題不適用意思自治原則：在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同。5，關(guān)于涉及合同當(dāng)事人締約能力問題。我國法律規(guī)定，原則上適用其本國法，但如果行為地在我國，依我國法當(dāng)事人有行為能力的，應(yīng)認定其有行為能力。6，關(guān)于涉外合同的形式問題。對于一方當(dāng)事人的營業(yè)地在我國，另一方當(dāng)事人營業(yè)地在?聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約?締結(jié)國內(nèi)的涉外經(jīng)濟合同，如果當(dāng)事人沒有明確排除公約的適用的話，其合同應(yīng)采用書面形式，當(dāng)事人不能約定排除書面形式的要求。 第二，最密切聯(lián)系原則。該原則是意思自治原則的補充，即當(dāng)事人未選擇合同適用的法律時，法院將適用與合同有最密切聯(lián)系的

64、國家的法律。實踐中，我**納特征履行原則，按以下規(guī)則確定最密切聯(lián)系地：1，國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同是在買方營業(yè)所所在地談到并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律。2，銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或擔(dān)保銀行所在地的法律。3，保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律。4，加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律。5，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。6，工程承包合同，適用工程所在地的法律。7，科技咨詢或設(shè)計合同，適用委

65、托人營業(yè)所所在地的法律。8，勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實施地的法律。9，成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運轉(zhuǎn)地的法律。10，代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律。11，關(guān)于不動產(chǎn)租賃、買賣或抵押的合同，適用不動產(chǎn)所在地的法律。12，動產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地的法律。13，倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地的法律。但是，合同明顯地與另一國家或者地區(qū)的法律具有更密切的關(guān)系，人民法院應(yīng)以另一國家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)。 第三，適用國際條約和國際慣例原則。我國民法通則規(guī)定：中華人民**國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民**國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民

66、**國聲明保存的條款除外。中華人民**國法律和中華人民**國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。對于適用國際慣例的條件主要是：〔1〕根據(jù)我國國際私法規(guī)則的規(guī)定，*個涉外合同應(yīng)適用中國法作準據(jù)法；〔2〕中國法律及參加的國際條約沒有解決有關(guān)涉外合同爭議的相應(yīng)規(guī)定；〔3〕適用該國際慣例不會損害我國的社會公共利益；〔4〕該慣例起實體法作用，而不是沖突規(guī)則。 何謂當(dāng)事人意思自治原則.在適用這一原則時要注意哪些問題。 答：意思自治原則是指合同的準據(jù)法應(yīng)由合同當(dāng)事人雙方自由協(xié)商加以選擇。它是確定合同準據(jù)法的普遍原則。意思自治原則的合理性在于：它符合契約自由原則，符合商人追逐貿(mào)易自由的需要；有利于當(dāng)事人預(yù)知自己行為的后果，使合同關(guān)系更具確定性和穩(wěn)定性；也有利于爭議雙方的糾紛得到迅速解決。在適用意思自治原則時，應(yīng)注意以下一些問題：〔1〕當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的限制。當(dāng)事人的意思自治是有限的還是無限的，在理論上有分歧。絕大多數(shù)法學(xué)家及各國立法司法實踐都主*當(dāng)事人意思自治只能在任意法*圍內(nèi)進展，即對強制性規(guī)則和公共秩序的法律不允許當(dāng)事人通過選擇法律而排除其適用。我國法律沒有明確規(guī)定，一般