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1、《行政復(fù)議法》不需要“司法最終”原則 兼談我國(guó)行政法存在的
違憲問(wèn)題
《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱《行政復(fù)議法》）自從1999年4 月29日由第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第九次會(huì)議通過(guò)、一九九九年十 月一日起施行以來(lái)，成為我們依法行政和行政管理改革的又一里程碑， 也在構(gòu)建 行政監(jiān)督和行政救濟(jì)制度上有了新的創(chuàng)新和突破。如： 《行政復(fù)議法》第一條規(guī)
定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為， 保護(hù)公民、法人和其他
組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！?、 第四條規(guī)定 “行政復(fù)議機(jī)關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公正、公開(kāi)、 及時(shí)、便民
2、的原則，堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，保障法律、法規(guī)的正確實(shí)施”，這些規(guī)定都 有其積極的意義和可操作性，然而，我個(gè)人認(rèn)為， 《行政復(fù)議法》也規(guī)定了一些
阻礙依法行政工作的內(nèi)容，尤其是所謂的“司法最終”原則，不但在理論和實(shí)踐 中頗難實(shí)施，而且也和其它一些行政法一樣是違憲的， 必須在改革中早日促成法 律的修改而予以拋棄。具體觀點(diǎn)陳述如下：
一、 何謂“司法最終”原則？
即《行政復(fù)議法》規(guī)定，行政復(fù)議決定是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部層級(jí)監(jiān)督與救濟(jì)的重 要方式之一，但不是最終的救濟(jì)方式，當(dāng)事人可以把向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議當(dāng)成一 場(chǎng)游戲，復(fù)議決定對(duì)自己有利的就接受， 不利的就不接受，并重新向人民法院起 訴行政機(jī)關(guān)或行政復(fù)議機(jī)關(guān)，反
3、正最終的命運(yùn)由法院的判決來(lái)決定。這就是“司 法最終”原則的全部?jī)?nèi)涵！
二、 簡(jiǎn)析“司法最終”原則及其他相關(guān)行政法的違憲性。
《行政復(fù)議法》中制定“司法最終”原則的背景， 是在該法出臺(tái)前已出臺(tái)了 《行政訴訟法》和《國(guó)家賠償法》，而隨后出臺(tái)的《行政復(fù)議法》就成了他們的 翻版，法院也有了依法審判的依據(jù)。然而，我國(guó)的人民法院不是“大司法”，而 是與我國(guó)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)、國(guó)家檢察機(jī)關(guān)相平行并立的國(guó)家機(jī)關(guān)， 而上面的一系 列行政法律都是違憲的，是與憲法第三條第三款“國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢 察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督?！敝?guī)定相抵觸的，違憲 的法律是無(wú)效的，建議及早或廢除或修改，總
4、之，應(yīng)徹底廢止“司法最終”原則。
尤其是《行政訴訟法》的出臺(tái)，便是所有行政法違憲之淵源所在，這是當(dāng)時(shí) 我國(guó)法學(xué)界和諸多媒體盲目借鑒美國(guó)和其他西方資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的法律體制， 硬是 把我國(guó)的行政權(quán)置于法院的司法審判中，認(rèn)為法院可以依據(jù)《行政訴訟法》所賦 予的司法審判權(quán)通過(guò)一定的審判程序撤消違法的或不當(dāng)?shù)男姓?guī)章和行政決定， 以實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督；這是美國(guó)憲法“三權(quán)分立、大司法及權(quán)力制衡制度”所 賦予美國(guó)法院的權(quán)力，美國(guó)最高法院不但有權(quán)以違憲為由否決“國(guó)會(huì)通過(guò)的法 律”，而且也有權(quán)對(duì)有關(guān)的行政規(guī)章、行政決定以違法予以撤消，當(dāng)然，美國(guó)最 高法院的權(quán)力也要受到國(guó)會(huì)和政府的監(jiān)督和制約。
以上是美國(guó)的憲政
5、體制和司法權(quán)，而我國(guó)憲法卻沒(méi)有賦予法院對(duì)行政權(quán)的監(jiān) 督權(quán)，更談不上“司法審查”，所以，有充分的理由說(shuō)明《行政訴訟法》完全是 一部違憲法律。
此外，我國(guó)法學(xué)界爭(zhēng)議頗多的就是如何在法治社會(huì)保障“司法獨(dú)立”的良性 運(yùn)行。對(duì)于“司法獨(dú)立”，我國(guó)憲法第一百二十六條規(guī)定：“人民法院依照法律 規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！边@一條其實(shí)就 是憲法第三條再次強(qiáng)化，憲法也沒(méi)有規(guī)定“審判權(quán)”可以臨駕于“行政權(quán)”之 上，行政機(jī)關(guān)獨(dú)立行使“行政權(quán)”；法院獨(dú)立行使“審判權(quán)”；檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立行 使“檢察權(quán)”這三權(quán)在我國(guó)是各自獨(dú)立、 平行的關(guān)系，都由“人民代表大會(huì)”產(chǎn) 生，對(duì)其負(fù)責(zé)，受其監(jiān)督。
有
6、些所謂的專家還提出這樣的問(wèn)題，認(rèn)為：檢察院行使公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)， 擔(dān)任檢察者和公訴者的雙重角色，使得檢察權(quán)和審判權(quán)失衡，在一定程度上危害 了司法權(quán)的權(quán)威性和司法行為的穩(wěn)定性和公正性； 我只認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是偏面的， 站不住腳的，一是“公訴權(quán)”是“法律監(jiān)督權(quán)”的重要組成部分， 二是法院行使
的只是審判權(quán)而不是司法權(quán)，審判權(quán)和檢察權(quán)都是司法權(quán)的組成部分。 總之，《行 政訴訟法》作為一部違憲的法律建議立法部門盡快廢除，其他有關(guān)行政法中的
“司法最終”原則及和其相類似的條款也應(yīng)盡快廢止。
三、試論我國(guó)現(xiàn)代憲政制度的改革和完善。
我國(guó)的憲法是國(guó)家的根本大法，然而，徒法不足以自行。當(dāng)頒布了違憲的法
7、 律、法規(guī)，制定了違憲的行政規(guī)章以及作出了違憲的行政決定后， 司法機(jī)關(guān)依然
可以堂而皇之地去依法辦案，行政機(jī)關(guān)也可以去依法辦事而無(wú)所約束。 為了保證 我國(guó)憲法的尊嚴(yán)不受侵犯和得以正確實(shí)施，必須設(shè)立一個(gè)專門的憲法保障機(jī)構(gòu)來(lái) 審查國(guó)家機(jī)關(guān)的行為是否合乎憲法， 這并不違背我國(guó)現(xiàn)有的憲政制度。世界著名 的法學(xué)家漢密爾頓認(rèn)為：“違反憲法的立法不能生效。否認(rèn)這點(diǎn)就等于肯定代理 人高于委托人、仆人高于主子、人民代表超越人民本身，或行使權(quán)力的人不僅可 做權(quán)力不曾許可的事情而且可做權(quán)力禁止的事情。因此，必須要有憲法保障機(jī)制， 始終使憲法成為在一切法律之上的最高之法?！币⑴c我國(guó)憲法相配套的憲法 保障機(jī)制，就
8、必須運(yùn)用被法學(xué)家羅爾斯驗(yàn)證過(guò)的“程序正義優(yōu)于實(shí)體正義”的真 諦加緊憲法程序化立法，其內(nèi)容大致有：1.對(duì)設(shè)立的“憲法保障機(jī)構(gòu)”的性質(zhì)、 宗旨、工作范圍以及所作出決定的法律效力進(jìn)行立法；2.對(duì)“違憲審查”制度進(jìn) 行立法，所謂違憲審查，就是由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)和其他國(guó) 家機(jī)關(guān)的行為是否合憲進(jìn)行審查、僅而決定違憲無(wú)效、合憲有效的一種憲法監(jiān)督 行為；根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行憲法，不容置疑，人民法院是無(wú)權(quán)行使“違憲審查權(quán)”的， 因?yàn)槲覈?guó)憲法規(guī)定：全國(guó)人民代表大會(huì)具有“制定、 修改憲法”的權(quán)力，全國(guó)人 民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)具有“ 解釋憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施”的權(quán)力，其他國(guó) 家機(jī)關(guān)都沒(méi)有對(duì)憲法的“監(jiān)督權(quán)”
9、；3.設(shè)立憲法法院，建立憲法訴訟制度。當(dāng)有 違憲的法律、法規(guī)頒布或有某行政機(jī)關(guān)違憲的行政規(guī)章、 行政決定，其他國(guó)家機(jī) 關(guān)或公民就可向“憲法法院”按違憲程序提起訴訟，以監(jiān)督憲法的正確實(shí)施。
四、以憲法保證“行政權(quán)”的獨(dú)立行使的涵義和具體做法。
獨(dú)立行使“行政權(quán)”的涵義是：在憲法原則的指導(dǎo)下，凡制定行政規(guī)章、實(shí) 體性行政行為和程序性行政行為都應(yīng)獨(dú)立于審判權(quán)和檢察權(quán)之外獨(dú)立行使。 具體 做法是：
1. 廢除《行政訴訟法》，并建議通過(guò)立法制定包括“內(nèi)
部行政程序、外部行政程序、強(qiáng)制性程序、任意性程序、事先行政程序、事 后行政程序、程序法定原則、聽(tīng)證制度“等內(nèi)容的《行政程序法》、建議制定《行 政
10、爭(zhēng)議裁決法》；
2. 暫且設(shè)立縣級(jí)以上各級(jí)政府“行政爭(zhēng)議裁決機(jī)構(gòu)”，
國(guó)務(wù)院設(shè)立最高“行政爭(zhēng)議裁決機(jī)構(gòu)”，并借鑒法國(guó)建立獨(dú)立的“行政法 院”系統(tǒng)的做法和經(jīng)驗(yàn)，建議我國(guó)通過(guò)立法將“行政爭(zhēng)議裁決機(jī)構(gòu)”逐步過(guò)渡為 獨(dú)立的“行政法院”，使行政權(quán)能在憲法的賦予下，在法律的保障下得以獨(dú)立行 使；
3. 廢除“司法最終”原則，建議修改一切與“司法
最終“原則相牽涉的違憲法律、法規(guī)；在行政法上，建議一要修改《行政復(fù) 議法》，二要修改《國(guó)家賠償法》并制定出新的《行政賠償法》，三要修改一系列 行政法律、法規(guī)；
4. 不斷加強(qiáng)“提高全民憲政意識(shí)”的法制宣傳，與
普法宣傳部門協(xié)調(diào)，將“憲法保障”、“違憲審查”、“憲法訴訟”和設(shè)立 “憲法法院”等現(xiàn)代憲政先進(jìn)知識(shí)作為今年普法宣傳的重要內(nèi)容。 以宣傳推動(dòng)以
上事項(xiàng)盡快走向高效、快捷的實(shí)際運(yùn)行等等。這些措施實(shí)質(zhì)上也是“我國(guó)行政管 理體制改革”、建設(shè)現(xiàn)代責(zé)任政府和法治社會(huì)的現(xiàn)實(shí)內(nèi)涵和走向！
總之，廢止“司法最終”原則，恢復(fù)憲法所賦予的獨(dú)立的行政權(quán)，創(chuàng)建獨(dú)立 的、排他的行政裁決機(jī)制，不但是完善《行政復(fù)議法》的需要，而且也是整個(gè)行
政法制發(fā)展和改革的必然，更是全面實(shí)現(xiàn)行政管理體制改革，建立高效、便民、 公正、公開(kāi)、法治的現(xiàn)代“責(zé)任政府”賦予我們法律工作者的時(shí)代重任和輝煌使 命！
江蘇省蘇州市司法局?滕定定
《行政復(fù)議法》不需要“司法最終”原則——兼談我國(guó)行政法存在的違憲問(wèn)題
