理性主義、證據(jù)規(guī)則與證明理性

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1、理性主義、證據(jù)規(guī)則與證明理性 　　 關(guān)鍵詞: 法律事實；證據(jù)規(guī)則；證明理性 內(nèi)容提要: 英美法律事實討論的理論前設歷經(jīng)樂觀的理性主義到謹慎的理性主義，從嚴格區(qū)分法律問題與事實問題到反思這種區(qū)分，這種理論前提的調(diào)整也帶來了英美法律事實理論內(nèi)容本身的轉(zhuǎn)變，從過分關(guān)注證據(jù)規(guī)則轉(zhuǎn)向?qū)ψC明理性的深入探討，開辟了英美法律事實討論的各種嶄新論題。法律事實理論的研究對象是法律領(lǐng)域中的事實主張或者斷言。依照傳統(tǒng)觀點，這種事實主張主要是審判階段的事實主張，法官根據(jù)法律認定相關(guān)事實，適用法律。負責認定事實的審判者（triers offact，包括法官、治安法官或者陪審員等）不可能親身經(jīng)歷

2、其事，因此，這種事實主張不是關(guān)于事件的一手知識，而是在對案件事實有可能存在爭議的情況下，不得不決定以往究竟發(fā)生了什么。在確認事實的過程中，證據(jù)（evidence）是證明（prove or proof）確有其事或者沒有其事的方式，或者說，憑借證據(jù)，審判者可以檢驗事實主張是否為真。由此可見，在法律事實理論的討論中，證據(jù)、證明以及事實主張之間具有相關(guān)性：證據(jù)是證明事實主張為真的方式或者手段，然而，有證據(jù)，并不必然得出事實主張為真的結(jié)論，證據(jù)需要符合一定的條件，經(jīng)由一定的證明過程，才能得出事實主張為真的結(jié)論?！笆聦嵵鲝垶檎妗笔亲C據(jù)和證明的目的，如果“事實主張為真”本身存在爭議，那就是法律事實理論的前提

3、爭議，“事實是否可以主張為真”的爭議未解決，枉談證據(jù)與證明。 畢業(yè) 　以事實主張的前設、證據(jù)和證明作為法律事實理論牽涉的三個要點，本文關(guān)注法律事實研究中的理論前提與問題爭議，尤其是英美國家對法律事實問題的討論。英美的法律事實理論的前提預設經(jīng)歷了樂觀的理性主義到謹慎的理性主義，從嚴格區(qū)分法律問題與事實問題到反思這種區(qū)分，這種理論前提的調(diào)整也帶來了英美法律事實理論內(nèi)容本身的轉(zhuǎn)變，從過分關(guān)注證據(jù)規(guī)則轉(zhuǎn)向?qū)ψC明理性的探討，開辟了英美法律事實討論的各種嶄新論題?！∫?、法律事實理論的前提預設：從樂觀理性主義到謹慎理性主義　法律事實理論即便有特定的研究對象，也不可能是一個完全獨立的理論：審判中的事實問題作

4、為其研究對象，與審判程序相關(guān)，與規(guī)定事實的法律問題相關(guān)，[1]也與人類的事實認知能力相關(guān)；相應地，法律事實理論主要作為一種審判事實的理論研究，與審判理論相連，也與如何認知事實的哲學理論相連。有什么樣的審判理論，就有什么樣的法律事實理論；有什么樣的哲學認知理論，也就可能有什么樣的法律事實理論。這樣，某種審判理論以及某種事實認知的理論成為了法律事實理論的理論前設。這種前設是達成普遍共識，沒有產(chǎn)生廣泛爭議，沒有引發(fā)普遍質(zhì)疑的領(lǐng)域。當然，并非所有的普遍共識都是特定理論的前提預設，只有與特定理論密切相關(guān)的普遍共識才是特定理論的前提預設。在這樣的理論前設下，法律事實理論展開自己的論述，如果原有的理論前設發(fā)

5、生了變化，對此產(chǎn)生了疑問，必然帶來法律事實理論的相應調(diào)整，甚至改變。 畢業(yè) ?。ㄒ唬├硇灾髁x的前提預設　長期以來，對于法律事實，盡管在具體問題上，觀點有分歧，英美的主流證據(jù)法學界依然具有共同的前提預設—真實或者真理是能夠獲得的，并且，獲取的方式是經(jīng)驗觀察與理性（reason), Twi-ning稱之為樂觀的理性主義（optimistic rationalism) 。 {1}也就是說，幾乎所有的英美證據(jù)學者，從1754年Gilbert出版《證據(jù)法（The Law of Evidence)》，到Bentham, Stephen, Thayer和Wigmore，再到Rupert Cross的著作

6、，對于審判的性質(zhì)與目的以及在審判中證明事實主張為真的問題上，就法律中的正義、理性（reason）以及真實（truth）觀念，有著大致相同的看法?！》墒聦嵗碚撟鳛閷徟欣碚摰慕M成部分，對審判性質(zhì)與目的的預設直接影響到法律事實的認定，法律事實的認定不得違背審判性質(zhì)與目的，甚至要以此作為最終的目標。在審判性質(zhì)與目的的前提預設方面，這種理性主義的審判理論可以簡單表述為：審判的首要目的是判決公正，判決符合法律規(guī)定，即根據(jù)某種事實，正確地適用實體法規(guī)則，其中，根據(jù)達成一致的真實的或者概率的標準，可以證明這種事實。在特定理論中，這種理性主義[2]的審判理論具體表現(xiàn)為兩種形式：首先是，理想意義、規(guī)定意義上的理

7、性主義審判模式，程序法（adjective law）的直接目的是判決公正，具體包括有能力的又不偏私的審判者正確適用現(xiàn)行實體法，依照法律預先確定的具體范疇，準確地確認過去真實的事實，有充分預防腐敗和錯誤的措施，也有完備的審查和上訴為保障；其次是，描述意義上的理性主義審判模式，即，一般而言，很大程度上，公平地、可預期地實現(xiàn)了上述目標。{2}總之，無論是理想意義上，還是現(xiàn)實意義上，英美證據(jù)法學者對審判的性質(zhì)與目的有著大體一致的觀點。 畢業(yè) 　具體到證據(jù)與證明理論的前提預設方面，普遍認可了這種理性主義的如下前提：法律事實的證明是一種理性過程，衡量證據(jù)證明力的概率大小。據(jù)此，證明過程中的首要難題主要來

8、自于實踐而非理論：困難在于發(fā)現(xiàn)證據(jù)，在于向負責認定事實的審判者提交證據(jù)，也在于評估證據(jù)的可靠性或者判斷證據(jù)何時是不可靠的。因此，詳細闡明證明責任、證明推定以及證明標準的設置規(guī)則，有助于減少審判中的不確定性。這種理性主義的前提決定了英美證據(jù)學界討論審判事實證明過程的論題范圍。　這里，可以將證據(jù)與證明理論的這種理性主義的前設具體闡述為：(1)特定的過去事件的知識是可能的；(2)確立特定案件事實的真實性是獲取審判正義的必要條件，而不正確的結(jié)果是一種非正義；(3)審判中，證據(jù)與證明的觀念涉及決定事實問題的理性方法，因此，在操作上，需要區(qū)分事實問題與法律問題，事實問題與價值問題，事實問題與意見問題（qu

9、estions of opinion) ; (4)事實主張真實與否，事關(guān)概率問題，而非絕對的確定性；(5)從相關(guān)證據(jù)推理，能夠也應當能夠判斷對過去事件的主張的概率大小，與概率推理相適應的推理是歸納推理；(6)對概率的判斷一般基于人們對日常事件的通常認識；(7）尋求真實或者事實確立的最準確度是首要的價值；(8)評價“發(fā)現(xiàn)事實”的制度、規(guī)則、程序以及技術(shù)的關(guān)鍵在于事實確立的準確性，等等。{2} 畢業(yè) 　這種對證明與證據(jù)的理性主義的前提預設也可以用英美證據(jù)法學術(shù)語—證明自由（freedom ofproof）或者自由心證來概括，與這種證明自由相應的是，對每個成年人的通常具有理性認知與判斷力的設定，{

10、3}而任何偏離這種證明自由核心的措施、制度或者規(guī)則，需要提供充分的理由。尋求真實、準確性的最大化以及對事實的判斷基于常識是主要的前提預設，不必再給出理由，而對這些主要前提的偏離或者不同于這些前提的措施，在證明與證據(jù)理論中，需要給出理由并充分解釋?！。ǘ┓磳鹘y(tǒng)理性主義的前提預設　傳統(tǒng)的英美證據(jù)法學的主要特征是一種理性主義的理論前設，但是，證據(jù)法學界存有理性主義共識，并不意味著，從其他角度看，這種理論前設是沒有問題的，不會受到質(zhì)疑的。的確，與哲學上的理性主義相對的是哲學上的懷疑論學說。同樣，與傳統(tǒng)證據(jù)法學界的理性主義理論前設相對的是對證據(jù)與證明理論的懷疑性學說，這里，包括對法律事實理論的前設可

11、能產(chǎn)生懷疑的各種學說。這些懷疑學說針對原有的理性主義的前提預設的具體事項，提出相應的質(zhì)疑事項。盡管懷疑學說各種各樣，具體針對某一或者某幾項前提條件給出程度不同的反對理由，但這些懷疑學說還是可以綜合概括為以下幾方面：(1)針對理性主義的可認知的認識論，提出認識懷疑論；(2)針對理性主義的符合論真理觀，提出融貫論的真理觀；(3)針對理想意義的理性的判決過程，或者質(zhì)疑理性在任何條件下或者在審判中的可能性，或者主張尋求審判理性是一種托詞或者錯覺，或者提出應該追求其他目的；(4)針對判決基于相關(guān)證據(jù)，提出相關(guān)性是一種沒有意義的概念，或者說法律人的相關(guān)性概念過于狹窄，或者令人奇怪；(5）針對真實事實的確立

12、基于常識，要么對常識表示質(zhì)疑，要么對普遍認知共識提出質(zhì)疑，要么對普遍認知能力表示質(zhì)疑；(6)針對事實的歸納推理，質(zhì)疑理性是否可能，質(zhì)疑歸納法，以及質(zhì)疑數(shù)學推理是唯一有效的推理形式，或者代之以其他的理性概念；(7)針對審判中尋求事實的真實的優(yōu)先地位，不是質(zhì)疑所有對“真實（或者真理）”的訴求，就是反對在規(guī)范意義上區(qū)分事實與價值，或者提出真實與沖突的解決無關(guān)，或者認為對抗制中尋求真實并不處在優(yōu)先地位上；(8)針對法律上的正義要求，提出倫理相對主義或者主觀主義，或者提出應當遵循其他目的。{2} 畢業(yè) 　當然，對傳統(tǒng)理性主義前設的反對理由的列舉并不能獲得反對理性主義前設的效果。這些反對理由需要如何前后

13、一致地排列，需要在某一種一般理論中得以整合，才能發(fā)揮反對傳統(tǒng)理性主義前設的不同功效。比如，在下列五種反對原有理性主義前設的理論中，不同的反對理由受到不同的安排，要么直接質(zhì)疑傳統(tǒng)理性主義的核心觀念，要么成為發(fā)展其他證據(jù)理論的起點：第一種反對方案是哲學意義上的懷疑論，這是一種十分強有力的懷疑論。其懷疑知識或者理性論證或者客觀價值的可能性。這種層次上的懷疑論將對任何法律事實理論直接提出質(zhì)疑，因為其否定了我們有可能通過證據(jù)以及論證，獲得過去發(fā)生的事件的真實，法律事實理論的尋求真實的目的是不可能達到的，即使竭力達到也不可能。不過，另一方面，我們也可以從相應的哲學理論中發(fā)現(xiàn)反對這種懷疑論的充分的理由。{4

14、}　第二種反對方案是意識形態(tài)意義的懷疑論。這種懷疑論將傳統(tǒng)理性主義的前設或者主要觀點僅僅看成是一種意識形態(tài)，比如，這些前設或觀點是一種“法律自由主義”的意識形態(tài)，這種意識形態(tài)完全或者大多遮掩了完全不同的現(xiàn)實，例如，所謂的理性地尋求法律面前的正義，實際上只是一種不公平社會秩序的壓迫機器。盡管如此，只要社會秩序發(fā)生變化，這種理性主義的法律事實理論在做出相應的調(diào)整后，還是能繼續(xù)發(fā)揮作用的，至少在理想意義上。{4} 畢業(yè) 　第三種反對方案是對審判性質(zhì)的懷疑論。比如，這種懷疑論認為，審判是法律的執(zhí)行以及權(quán)利的實施，這只是反對采用和平地結(jié)束爭議或者用易受社會控制的官僚程序解決爭議而采取的一種方式。這種懷

15、疑論的強勢意義幾乎不能容忍任何廣泛承認的諸如“誤判”、“可靠性”、“證據(jù)”或者“證明”概念，否定“判決公正”及其相關(guān)概念在法律體系中的意義。這種懷疑論的弱勢意義則可以成為對過分簡單觀點的一種有益的更正形式，比如，強調(diào)眾多所謂的“對抗”行為的同時存在。{4}　第四種反對方案是法律事實的懷疑論。這種懷疑論以Jerome Frank為代表，他的主要觀點是，事實具有不可獲取性，獲取過去事件的真相，有不可避免的阻礙，進而，反對法律事實理論的前設成為這樣一種主張，即，在所有或者大多數(shù)審判中，必定尋求到了事實的真實。這樣一種前設可能會忽略某些主觀性的和可能性的因素，比如，忽略了先入為主和偏見，忽略了誠實的證

16、人由于法庭氛圍等因素影響而給事實審判者以錯誤的印象，忽略證人可能具有的錯覺以及忽略了失蹤或者遭受破壞的信件，等等。這種懷疑論不是否定對于過去事件的客觀知識的可能性，而是意在消除對審判的確定性之不恰當?shù)墓猸h(huán)，要求改革某些法律程序、發(fā)現(xiàn)事實的方式以及相應的法律教育方式。{4} 畢業(yè) 　第五種反對方案是場景論（contextualism)。這種觀點主張，對法律或者其某些方面的研究不能是孤立的，應當置于更為廣闊的場景中。審判需要以整個法律程序為場景，而整個法律程序則需要以更為廣闊的其他社會背景或者特定社會秩序為場景。而原有的理性主義的英美證據(jù)學界的研究過于孤立，不僅需要研究證據(jù)規(guī)則、程序法與實體法的

17、相互交叉問題，而且需要將審判決定的研究置于整個訴訟過程中，以及其他糾紛解決形式中。因此，這種場景論反對原有的理性主義的法律事實理論的前設，諸如，對審判目的、關(guān)于證據(jù)的法律規(guī)定以及司法程序，只有唯一的一種觀點。{2}?。ㄈ鹘y(tǒng)理性主義前設的調(diào)整　上述反對傳統(tǒng)理性主義的方案中，除了哲學意義的絕對懷疑主義外，其他反對方案只是具有表面的反對傳統(tǒng)理性主義前設的效果。{2}這些反對方案只是處在“書本中的法律”與“行動中的法律”之間，處在理想與現(xiàn)實之間，只是在抱怨現(xiàn)實無法實現(xiàn)理想，進而，極端主張放棄這種理想性的努力，而不是重新調(diào)整這種理想性設計。這些反對方案反對的，只是原有過分自滿的理性主義，即認為只要

18、是某種符合理性主義的理想制度或者操作，就必定能夠?qū)崿F(xiàn)理想，而不反對原有理性主義的真實、法律正義以及理性的觀念?；蛘哒f，與原有的樂觀理性主義相比，這些反對方案只是一種悲觀理性主義。面對這些反對方案的質(zhì)疑，原有的理性主義的內(nèi)容也需要做出相應的回應與調(diào)整，盡管仍然堅持理性主義觀念，但是，卻要謹慎地對理性主義觀念進行調(diào)整性解釋。 畢業(yè) 　這種調(diào)整的第一個方面表現(xiàn)在：傳統(tǒng)理性主義的法律事實理論主要將其目標定位為尋求案情的真實，即事實的準確性，過于忽略其他社會價值對法律事實理論的要求，要求發(fā)展一種極端的發(fā)現(xiàn)事實的制度，反而成為一種攻擊傳統(tǒng)理性主義前設的論據(jù)—既然這種必然的確定性只有在種種苛刻條件下才能達

19、到，甚至現(xiàn)實的審理條件下這種確定性是無法達到的，為何不放棄這種希望渺茫的理性主義前設呢？傳統(tǒng)理性主義的法律事實理論開始反思自身，放棄對目標的過分單一的定位，認可法律事實理論中其他目標的存在?！】墒?，尋求真實與其他目標的關(guān)系如何呢？是尋求真實與其他目標不可化約而法律事實理論成為一種多元理論呢？還是尋求真實與其他目標可以相互結(jié)合而法律事實理論成為一種統(tǒng)一整合的理論呢？在英美證據(jù)法學界，前一種多元理論不占主導地位，相反，后一種統(tǒng)一整合理論是英美證據(jù)法學界的主要致力對象。{5}所謂統(tǒng)一整合的理論是指，所有的或者大多證據(jù)的收集和適用程序，采用一種單一主導的理論基礎或者一種相互聯(lián)系的又有分層的理論基礎，解

20、釋說明。即便如此，這種統(tǒng)一整合的論題在英美證據(jù)法學界也不是完全純粹的，有人主張，理論上統(tǒng)一整合的論題適用于任何有關(guān)證據(jù)的實踐，而有人主張，除了統(tǒng)一整合的理論占主導外，還有其他次要的限制條件。此外，有人還認為，這種統(tǒng)一整合的理論并不能夠完全等同于現(xiàn)行的證據(jù)制度，認為當前的程序已經(jīng)達到了這種統(tǒng)一整合的理論之要求，而是這種統(tǒng)一整合的理論可以解釋與評判現(xiàn)行體制，以及改革現(xiàn)行體制。 畢業(yè) 　普遍認為，對于處理證據(jù)的程序或者方式而言，這種統(tǒng)一整合的理論論題意在增進特定案件事實確立的準確性或者真實性。但是，準確性或者真實性不是最高層次的目的，而應該是實質(zhì)正義，通過法律的正確適用與真實事實的確定兩方面來實現(xiàn)

21、，而決定事實的真實性是實現(xiàn)實質(zhì)正義的關(guān)鍵步驟。尋求真實是整個法律體系目的的派生目的，但是，卻是處理證據(jù)問題的主要目的。[3]大多數(shù)與證據(jù)相關(guān)的程序與確定真實相關(guān)，但是，有些程序規(guī)則卻不是這樣，其他目的在于維護某些權(quán)利與關(guān)系，在合理的范圍內(nèi)，減少訴訟時間與訴訟成本。這些不以尋求真實為目標的規(guī)則首先包括憲法方面的排除性規(guī)則，其旨在禁止以不合法的方式獲取證據(jù)，比如，美國憲法第五修正案的禁止自證其罪的規(guī)其次包括了排除潛在的證據(jù)的某些“特權(quán)”關(guān)系，比如，律師與當事人、醫(yī)生與病人以及婚姻家庭關(guān)系。根據(jù)這樣的規(guī)則，處于“特權(quán)”關(guān)系的人對此保持沉默。這種證據(jù)排除性規(guī)則不同于排除傳聞證據(jù)與品格證據(jù)的規(guī)則，后一種

22、排除性規(guī)則的確立意在尋求真實。但是，法律事實理論如何整合統(tǒng)一這些不以尋求真實為目標的排除性規(guī)則呢？許多英美證據(jù)法學者對此給出了不同的整合方案。以禁止自證其罪為例。有的學者認為，其設置意在保護隱私；有的學者則主張，其目的在于“非工具化”，政府必須尊重個人，個人不能成為政府行為的工具；也有學者用尋求真實，解釋禁止自證其罪，因為，自證其罪的證言對于尋求真實而言，是一種不可靠的證據(jù)。除了從尋求真實上整合這些排除性規(guī)則外，還有其他二個方向：以公平為解釋標準與以對判決的承認為解釋標準。{6}(P280-282) 畢業(yè) 　調(diào)整的第二方面是，法律事實或者證據(jù)理論的場景依賴性，對證據(jù)的研究不能僅僅局限于審判階

23、段，還應當延伸到法院的審判之外，比如，偵查階段、起訴階段以及假釋階段等。原有的理性主義的證據(jù)理論研究僅限于審判程序中的證據(jù)問題，這樣造成原有證據(jù)理論過分簡單，不能為反對上述種種司法懷疑論提供理由。其實，審判判決之前之后都存有其他一系列決定，諸如，做出起訴的決定或者不起訴的決定，做出上訴或者抗訴的決定等，審判決定只是整個司法過程中的一部分，只是所謂的法律程序或訴訟這一復雜的社會程序的一個階段。這些前審判的或者后審判的決定與審判判決之間，存在緊密聯(lián)系又復雜的交叉部分，不能忽略對這些階段的證據(jù)或者法律事實的研究。同一則信息在偵查或者調(diào)查階段是調(diào)查線索，也有可能成為潛在的證據(jù)（比如，以證言或者書面證詞

24、的形式出現(xiàn)），在不同的決定階段發(fā)揮作用。并且，同一則信息也可能在審判之后的假釋等階段，以不同的形式發(fā)揮著作用。比如，證人的錯誤辨認在不同司法階段有著不同的作用。因此，一種證據(jù)理論需要對信息如何在不同的司法過程中運作，做出解釋說明，而不僅僅限于審判階段?？偟亩?，這種場景依賴性的研究進路用訴訟中信息運作的觀念，代替了審判中的證據(jù)與證明的觀念，這是唯一可以避免傳統(tǒng)理性主義的法律事實理論中某些弊端的方式。{1}由此，現(xiàn)代證據(jù)研究分為廣義和狹義兩種，狹義的研究關(guān)注審判中的證據(jù)規(guī)定問題，而廣義的證據(jù)研究則將對象擴大到前審判領(lǐng)域的證據(jù)問題。{5} 畢業(yè) 　調(diào)整的第三方面是，證據(jù)學界的主要研究對象從

25、證據(jù)規(guī)則轉(zhuǎn)向證明原則。英美證據(jù)學界過去著重研究證據(jù)法中的證據(jù)規(guī)則，解釋證據(jù)規(guī)則，以便審判中如何適用證據(jù)規(guī)則，這方面可以追溯到Gilbert的《證據(jù)法》，一直到Peake、 Phillipps、 Starkie、 Greenleaf、 J. P. Thayer、 Best、 Stephen、 Phipson、J. B. Thayer、 Wigmore、 Chamberlayne、 C. T. McCormick、 Cross以及Weinstein等人的著作。與這方面的欣欣向榮的研究景象相比，關(guān)于事實的法律推理理論或者證明理論的研究卻相對薄弱得多。似乎，證明問題是在遵守了法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則之后的常

26、識問題，必然具有理性，無須進一步追問這種證明過程是否符合理性的要求。這種自以為是的傳統(tǒng)理性主義將現(xiàn)實中按照法律規(guī)定的證明過程等同于一種理性過程，而不是探討這種證明過程如何成為一種理性過程。然而，這種對證明原則研究的忽略，必然成為懷疑論者反對原有理性主義的證據(jù)理論的重要來源—從對現(xiàn)實的證明過程的研究，質(zhì)疑證明過程是否是理性過程?！。ㄋ模┓蓡栴}與事實問題的區(qū)分　各國司法實踐有法律審與事實審之分，區(qū)分法律問題與事實問題，是一個重要命題。這種區(qū)分也得到了理論界的認可，正如德沃金在《法律帝國》中認為，法律訴訟原則上由三種不同的問題構(gòu)成：事實問題、法律問題和政治道德與忠誠的交互問題。[4]本文討論法律事

27、實問題，正是在區(qū)分審判中的法律問題與事實問題的前提下展開的。但是，對于法律問題與事實問題的區(qū)分，思考不能僅僅停留在（由于這種區(qū)分是研究法律事實問題的前提，而不再進一步追問無論對于實踐，還是對于理論而言）這種區(qū)分是否有意義。如果這種區(qū)分僅僅是一種實踐操作術(shù)語，那么，法律與事實的區(qū)分就有可能包含某些我們不曾發(fā)現(xiàn)的、需要解決的問題。如果這種區(qū)分確實描述了司法實踐，那么，對這種區(qū)分前提的反思，會進一步肯定原有的法律事實問題探討的主要目的。并且，哲學上，對事實與價值區(qū)分的討論與研究，從Hume的“事實與價值的兩分”到Putnam的“事實與價值兩分的崩潰”，給予法理學中法律與事實的區(qū)分討論，以充分的理論資

28、源以及思考空間。 畢業(yè) 　區(qū)分法律與事實，對于我們思考法律事實問題，有著重要的啟示意義。過去，我們通常將司法審判過程還原成一種邏輯三段論的運用，作為大前提的法律，作為小前提的事實，結(jié)論是法律賦予事實的法律效果。區(qū)分大前提與小前提，區(qū)分法律與事實，這意味著，法律與事實相互獨立。案件事實無論由當事人提供，還是由法院查明，都不受法律的控制。法律決定什么類型的事實產(chǎn)生法律上的權(quán)利和義務，而具體案件事實本身不是由法律所創(chuàng)造，存在于法律之外的世界中。當案件事實發(fā)生爭議時，法律程序的作用在于，超越法律進入法律之外的世界，似乎這種事實就存在那里，等待著被發(fā)現(xiàn)。因此，法律與事實的區(qū)分導致法律與事實相互獨立，為

29、審判中的事實問題設立了一個獨立于法律的客觀性前提。[5]而“獨立于法律的客觀性”并不是指，可以不需要依照法律程序?qū)で蠓烧鎸崳侵?，事實的客觀存在獨立于規(guī)范事實的實體法律。正是這種“獨立于法律的客觀性”前提意味著，對案件事實的確立，無須顧及法律規(guī)定，只需要根據(jù)普通人的邏輯與經(jīng)驗，就象判斷其他事實一樣，在審理過程中判斷案件事實?？墒牵绻麉^(qū)分法律與事實的司法實踐中，審判事實并非普通的原始事實，甚至，這種審判事實的認定本身必然涉及法律或者道德的話，那么，這種審判事實的認定就需要反思原有事實認定的“獨立于法律的客觀性”前提，可能的結(jié)論是，其他領(lǐng)域中，原有認定事實準確性的方法不一定適合法律審判程序中

30、對事實的認定。 畢業(yè) 　對事實設定的反思，首先來自于哲學領(lǐng)域的研究。對于這個問題，英國哲學家G. E. M. Ans-combe做出了精細的論證。{7}她給出了這樣一個例子：如果我要求雜貨商給我送來一磅土豆，并帶來了賬單，這是否就等于說“我欠這位雜貨商的錢”呢？如果這件事發(fā)生在影片拍攝現(xiàn)場，就不等于“我欠雜貨商的錢”。在大多事實主張中，事實之后的制度背景隱退，但為了形成一種事實主張，這樣的制度背景必須存在。在一定社會制度中，某些行為通常等于如此事實，并不是如此事實存在的絕對證明。換句話說，“雜貨商給我送來一磅土豆”是一回事，而“我欠雜貨商的錢”是另一回事。如果“雜貨商給我送來一磅土豆”是“我

31、欠雜貨商的錢”的原因，那么，連接兩者的是通常的社會制度背景，但是，在特殊場景中，“雜貨商給我送來一磅土豆”不是“我欠雜貨商的錢”的原因。因此，“雜貨商給我送來一磅土豆”是原始事實，而“我欠雜貨商的錢”則是對原始事實的進一步推論，此時，這種推論考慮的是作為背景的規(guī)范性制度，后一種事實描述受到了規(guī)范性制度的調(diào)整?！∷痉▽徟兄校瑢κ聦嵉恼J定也是如此，只不過有不同的制度背景。作為原始事實的“證據(jù)事實”與作為最終事實描述的“審判事實”之間，也不是必然具有因果關(guān)系?！皩徟惺聦崱笔艿搅朔苫蛘叩赖碌囊?guī)范，只有法律或者道德上認為有意義的事實描述才會在審判中成立。比如，“某種行動是否等于殺害？”，或者“某種傷害

32、是否等于嚴重的身體損傷？”如果不涉及法律規(guī)則的范圍問題，這些問題很難解決，而解決這些問題又取決于法律的目的以及立法政策等非事實性追問。{8}也就是說，只要認定“某種傷害”這一原始事實存在后，接下來，認定審判事實即法律上的“嚴重的身體損傷”之時，已經(jīng)不是原有假定的從證據(jù)事實到審判事實的推論了，相反，法律規(guī)范已經(jīng)開始調(diào)整后一種審判事實了，審判事實的認定需要結(jié)合法律與原始事實兩者。 畢業(yè) 　盡管如此，有學者認為，這種對法律審判中事實問題的分析并沒有質(zhì)疑理論上對法律與事實的區(qū)分，相反，這只是表明，在描述審判事實時，法律不能排除在外。然而，面臨的問題仍然是，如何發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定的審判事實。{8}至少可以肯

33、定的是，原有假設的“獨立于法律的客觀性”前提發(fā)生了變化。事實只是法律中的事實，意味著事實認定本身可能受到不同場景價值的調(diào)整，意味著事實認定可能受到法律價值或道德價值的約束。或者說，原有的法律問題與事實問題的區(qū)分不恰當，對事實問題的推理不能僅僅成為“證明的邏輯”、“證據(jù)與推斷”以及“事實決定”等，需要另外發(fā)展一種處理事實問題的方法，比如敘事（narrative) 。 {9}可見，對法律與事實區(qū)分的懷疑可以產(chǎn)生兩方面的意義：一是某種道德價值進入事實認定中，如何承認這種道德價值的政治合法性？另一是改變原有的證明理論的完全邏輯性推理特征，是否能夠發(fā)展一種非嚴格邏輯的事實認定方式呢？　二、從證據(jù)規(guī)則到證

34、明理性　所謂證據(jù)規(guī)則是指法律對涉及法律事實認定的證據(jù)給予明確規(guī)定，以便確定證據(jù)的取舍。證據(jù)規(guī)則除了保障法律事實認定真實的證據(jù)規(guī)則，還有確保人權(quán)價值的證據(jù)規(guī)則等。英美法學者將這種認定事實真實的證據(jù)規(guī)則比作路燈，當然，如何在路燈的指引下前進，發(fā)現(xiàn)案件真相，達致目標又是另外一回事。由此，現(xiàn)代英美證據(jù)法學界自二十世紀七十年代開始從對證據(jù)規(guī)則的解釋轉(zhuǎn)向?qū)ψC明原則的研究，著手思考在謹慎理性主義的前提下，如何整合證據(jù)規(guī)則與證明原則的研究。在確立證明過程的理性標準中，原有的某些確保法律真實的證據(jù)規(guī)則地位得到了進一步削弱。 畢業(yè) ?。ㄒ唬┳C據(jù)規(guī)則與證明理性　英美證據(jù)法學界從闡明證據(jù)規(guī)則轉(zhuǎn)向研究證明過程，確立證

35、明過程的理性標準，是一個逐漸展開的研究過程，滲透了許多學者不懈的努力。這方面最重要的嘗試來自于Bentham。早在十九世紀，他就主張，司法證明的首要目的是判決的公正，要求正確適用實體法，進而呼吁廢除任何證據(jù)規(guī)則。在他看來，只有通過理性（理由），通過考慮每個案件的具體情況，才能保障判決的公正，而非通過規(guī)則所能達到的?？墒牵珺entham的功利主義進一步導致他主張—在證明方面，廢除某些保護刑事被告的規(guī)則措施，從而遭到普遍反對。看來，這種完全用證明理性代替證明規(guī)則的做法，至少在某些方面是不可取的。盡管這樣，Bentham對從證據(jù)規(guī)則過渡到研究證明理性上具有重要意義。在二十世紀七十年代前，對于長期研究

36、證據(jù)規(guī)則的英美證據(jù)法學界，他關(guān)于證明理性的研究沒有得到重視。{1}這種遺憾一直延續(xù)到Thayer那里。Thayer發(fā)現(xiàn)了當時證據(jù)法規(guī)則的種種缺陷，比如，規(guī)則的雜亂無章、有大量的例外情形等等，但是，他只是指出了這方面努力的方向，沒有發(fā)展具體的理論。Thayer認為，證據(jù)規(guī)則是不獨立于證明自由原則的例外情形，證據(jù)規(guī)則只是附屬于證明理性而存在。之后，Wigmore撰寫《司法證明原則》一書，做出了杰出的貢獻。Wigmore主張，證明科學先于證據(jù)規(guī)則，也更具有重要意義，甚至認為，證據(jù)的證明力如何，絕不遵守任何事前由法律制定的規(guī)則，任何想要證據(jù)的證明力取決于規(guī)則的人都是在限制陪審團的權(quán)威，“道德上背叛了我

37、們的制度”。{10}并且，他為發(fā)展一種法律事實推理的體系框架，做出一番努力。其他一些學者，包括Gulson, Michael, Ad-ler以及Jonathan Cohen，其作品也反映了從證據(jù)規(guī)則到證明理性的發(fā)展過程。但是，最成體系、最為全面的論述還是Bentham和Wigmore所發(fā)展的。英美法系國家的情況如此，大陸法系國家亦如此。Ekelof談到，瑞典過去認為，每一種特定證據(jù)的證明力應當由制定法決定，現(xiàn)在卻認為，評價證據(jù)是“自由的”，意味著這種類型的法律規(guī)則不再具有效力。當然，這種“自由”地評價證據(jù)不是任意的，隨心所欲的。瑞典的證據(jù)法學者強調(diào)，這種證據(jù)評價不是自由裁量，而根據(jù)某種客觀性因

38、素做出的評價。這種客觀性因素不再是制定法規(guī)則，而是某些固定的評價標準。{11} 畢業(yè) 　為什么在證據(jù)法研究中，證明理性的研究不可或缺？證據(jù)規(guī)則不能代替證明理性的理由是什么？對此的回答分為兩個層次，一是審判過程中，除了遵循證據(jù)規(guī)則外，必然存在一種證明過程，要求證明理性；二是證明過程的必然特征決定了證據(jù)規(guī)則無法替代證明過程的標準，證明理性不能用規(guī)則表述。第一個是有沒有、存不存在的問題，以及其對發(fā)現(xiàn)案件事實真相有何意義的問題；第二個是這種存在的本性問題?！τ诘谝粋€問題，首先舉一個例子：識辨手印的證明過程。假定，遭搶劫的保險箱上，發(fā)現(xiàn)一個手印，其中，九處特征與被告的手印特征相符合，是不是可以得出，

39、這個手印就是被告留下的呢？若結(jié)論如此，未免太武斷，除非，已知的事實是，不同的人的手印不可能有九處特征等同。九處特征相同作為證據(jù)事實，是不能得出最終被告做案的案件事實的，除非，加上一則一般經(jīng)驗法則，才能得出這個結(jié)論。但是，這則一般經(jīng)驗法則不是法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則。可見，證明事實的存在，如何從證據(jù)事實到案件事實，是預設證明過程存在的充分條件，對發(fā)現(xiàn)案件真相具有重要的意義。　對于第二個問題，有人可能認為，證據(jù)規(guī)則和證明理性盡管似乎是兩個不同的過程，是不是也可以從證明過程中提煉出理性規(guī)則，成為法律規(guī)定呢？支持這種法律規(guī)整的理由可能有兩點：第一，由于正義的要求，相同的事情相同處理，要求有明確的操作規(guī)則，防

40、止自由裁量；第二點理由是，明確的法律規(guī)定具有公眾的可獲取性。{3} Wigmore的回答是，證明問題“不必展示我們相信的應該是什么，僅僅希望顯示我們相信的實際是什么，以及我們?nèi)绾涡纬蛇@種相信?！崩?，假定承認下列事實A, B, C, D和E; A, B和C指向X，即被告確有如此行為，同時，D和E指向非X，即被告沒有如此行為。這里，沒有邏輯法則告訴我們，(A＋B＋C)＋(D＋E）必須等于X，或者必須等于非X。事實上，我們所知的僅僅是，我們反思五個證據(jù)事實，確實得出結(jié)論X或者非X。這是我們的實際心理過程，沒有顯示在這個過程中，我們遵循了什么法則。更多的所做的是，理論對環(huán)境證據(jù)的應用，比如，根據(jù)歸納

41、邏輯中的差異法，我們可以借助于化學家，辨別污跡的化學成分，可是，由于大量的案件存在，這種方法又是不可取的，同時，理論尚可的方法也受到時間方面的限制?？傊?，理論上可行的方法受到物力人力和時間方面的現(xiàn)實限制，況且，許多方法本來在理論上可存在爭議，顯然，無法形成一種實際測試證明力的規(guī)則。{12} 畢業(yè) 　除此之外，Ekelof也從多個方面論證了為何證據(jù)規(guī)則不能代替證明理性的理由，其關(guān)鍵在于，最終對證據(jù)的評價取決于一般經(jīng)驗性法則，這種經(jīng)驗性法則隨具體情況發(fā)生變化，不可能事先制定出整齊劃一的法律規(guī)則。{11}美國制定證據(jù)規(guī)則所面臨的困難也可以說明這一點。Weinstein將制定證據(jù)規(guī)則法的困難歸結(jié)為兩

42、個方面的原因：內(nèi)在原因與外在原因。{13}這些查明案件真實的內(nèi)在困難包括：首先，確定事實必然是不完全的信息來源；第二，關(guān)于現(xiàn)實世界的知識是主觀的，因而時常是不可靠的；第三，社會方面的前設影響著事實審判者（或者證人）的結(jié)論；最后，事實的發(fā)現(xiàn)不是基于對現(xiàn)實世界的描述，而是基于法律的修飾性或者建構(gòu)性世界。而外在原因在于，證據(jù)規(guī)則需要有助于多種目的，而不僅僅是發(fā)現(xiàn)真實。因此，Weinstein得出結(jié)論，認為不可能建立一個確定事實如何發(fā)現(xiàn)的體系，特殊的證據(jù)規(guī)則僅僅在法院發(fā)現(xiàn)真實中發(fā)揮著邊緣化的效果。{13}　證據(jù)規(guī)則不能完全代替證明理性，不能用于說明證據(jù)規(guī)則完全沒有意義，特別是與保護刑事被告基本權(quán)利相關(guān)

43、的證據(jù)規(guī)則。既然如此，如何看待證據(jù)規(guī)則與證明理性的關(guān)系？如何整合證據(jù)規(guī)則與證明理性呢？Thayer建議采用歷史的方法來處理這個問題。但是，這種歷史的方法只是一種闡釋性的方法，Chamberlayne認為，處理這個問題應該采取建構(gòu)性的方法，而Thayer的方式只具有啟發(fā)性，進一步認為，證據(jù)規(guī)則是執(zhí)行問題，是方法問題，區(qū)別于程序權(quán)利，以此構(gòu)建證據(jù)法。{14}不過，Mc-Namara確實依據(jù)Thayer提議的歷史方法，試圖整合原本雜亂無章的證據(jù)規(guī)則。他在回顧普通法的證據(jù)規(guī)則的發(fā)展歷程之后，將現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則的主要方面羅列出來，一共分為九個方面的內(nèi)容，經(jīng)過分析，得出結(jié)論，認為普通法只有一種排除證據(jù)規(guī)則，

44、即排除與公共利益或者公共政策不相符合的證據(jù)規(guī)則，其余的排除證據(jù)規(guī)則都可以歸入證明案件真實的證據(jù)包容規(guī)則中。{15}而后一種包容規(guī)則也就是證明理性的要求。這樣，大多數(shù)證據(jù)規(guī)則屬于證明理性范疇，對證明理性的研究應當成為重點，而不僅僅是闡釋證據(jù)規(guī)則，或者要求立法制定大量的證據(jù)規(guī)則，以代替證明的理性標準。 畢業(yè) ?。ǘ┡懦宰C據(jù)規(guī)則的地位削弱　普通法系的證據(jù)法中，最具特點的是排除性證據(jù)規(guī)則。所謂排除性證據(jù)規(guī)則是指，在某種情況下，法官排除或者限制可能與案件事實相關(guān)的某類證據(jù)，比如，傳聞證據(jù)規(guī)則、品格（character）證據(jù)規(guī)則，等等。與普通法系相比，我國的刑事訴訟法、民事訴訟法等也有類似的排除性證

45、據(jù)規(guī)則。比如，《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定的口供適用原則，以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條規(guī)定，某些證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。然而，這些排除性規(guī)則大多不是絕對的排除，存在許多例外情形。或者說，這些排除性規(guī)則作為一般性規(guī)則，其適用要視具體案件情況而定。各國法律規(guī)定的這些排除性規(guī)則不盡相同，尤其在普通法中，這種排除性規(guī)則居多，與其特有的陪審團制度相關(guān)。不過，英美證據(jù)法學對不同排除性證據(jù)規(guī)則的研究，仍然對其他各國具有借鑒意義。至少可以認為，通過對這些排除性規(guī)則的探討，理清各類證據(jù)與案件事實的相關(guān)性—何時才可以采納這些證據(jù)，作為確立案件事實的依據(jù)。另外，這些討論的轉(zhuǎn)向

46、也體現(xiàn)了在案件真實的要求下，妨礙案件真實的排除性證據(jù)規(guī)則的作用受到削弱，采納證據(jù)的條件應當是，不違反審判的其他社會價值。在此，考察普通法系中兩類理論爭議較多的證據(jù)：一類是品格證據(jù)，另一類是科學以及專家證據(jù)。這兩種排除性證據(jù)規(guī)則的逐步削弱正是體現(xiàn)了證據(jù)規(guī)則逐步受到證明理性過程的整合，放棄了原有的不容置疑的地位。 畢業(yè) 　品格證據(jù)規(guī)則作為基本的一般原則，大致是指，在民事訴訟以及刑事訴訟中，當事人（包括組織）在某一場合中的，而非當下具體場合中的，（好的、壞的或者中立的）行為證據(jù)是不能作為證據(jù)采納的，除非，該行為證據(jù)與某種具體事實密切相關(guān)，有助于解決本案的問題。這種規(guī)則阻止用品格證據(jù)證明具體行為。近年來，品格證據(jù)規(guī)則呈現(xiàn)出沒落的跡象。針對品格證據(jù)規(guī)則的爭議很多。對其的指責在于，該規(guī)則阻止了品格證據(jù)在具體情況中的運用。 畢業(yè)